Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 10 de Octubre de 2023, expediente FBB 008050/2023/1

• Fecha de Resolución: 10 de Octubre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 8050/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

Bahía Blanca, 10 de octubre de 2023.

VISTO: Este expediente nro. FBB 8050/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. medida

cautelar… en autos: ‘G., A.D. Demandado: Instituto Nacional de Servicios

Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Amparo Ley 16.986’”, originario del

Juzgado nro. 2 de la sede, puesto al acuerdo para resolver el recurso de apelación

interpuesto a fs. 35/38 contra la resolución de fs. 20/24.

La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:

1ro.) La jueza de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar

solicitada por A. D. G., y ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para

Jubilados y Pensionados (INSSJP) la cobertura urgente e integral al 100% de OFEV

Nintedanib 150 mg. x 60 capsulas por tratamiento prolongado, conforme lo prescripto

por el médico tratante, bajo caución juratoria de la Dra. V.B. (fs. 20/24).

2do.) Contra dicho decisorio interpuso recurso de apelación la

apoderada de la demandada, solicitando se rechace la cautelar por improcedente sin

imposición de costas, o subsidiariamente, en el orden causado (fs. 35/38).

En síntesis, expuso los siguientes agravios: a) refiere que no se

encuentra acreditado el peligro en la demora, por el sólo hecho que el amparista

padezca de una enfermedad. Sostiene que quien lo solicita debe justificar que podrían

producirse durante el desarrollo del proceso situaciones que impidieren o dificultaren

la efectividad de la tutela en el caso que no se adopten las medidas solicitadas,

situación que no ha sido probada en autos. b) Indica que al tratarse de una medida

cautelar de innovar, debe encontrarse y analizarse el cuarto requisito, esto es, la

irreparabilidad del daño infligido. c) Señala que si la medida cautelar implica un

adelanto favorable del fondo de la cuestión y esta no es analizada debidamente, el

derecho de defensa de su mandante luce alterado ampliamente por cuanto se dicta

inaudita parte, y porque la resolución adelantada es manifiestamente favorable a quien

la ha solicitado; por lo que la prueba debe evaluarse minuciosamente.

3ro.) Corrido el traslado pertinente a la parte actora, no contestó

dándosele por decaído el derecho (fs. 41 y 43).

4to.) A su turno, tomó intervención el Sr. Fiscal quien propició

por el rechazo del recurso (fs. 46/47).

Fecha de firma: 10/10/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #38295051#386949620#20231009135307406

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 8050/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

5to.) En primer término, resulta dable destacar que la razón de

ser de las medidas cautelares innovativas es que tienden a tutelar, justamente, de

manera efectiva y en tiempo oportuno los derechos invocados.

Que esto debe ser en tiempo útil como para satisfacer

adecuadamente las expectativas de justicia de la peticionante, y en otros casos, tratan

de evitar que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; y

qué por razones de justicia, de equidad, de urgencia, cuente con los bienes o el derecho

cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.

Es doctrina de nuestra Corte Suprema que dentro de las medidas

cautelares “…la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el

estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una

USO OFICIAL

mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos:

316:1833; 319:1069, entre otros).

6to.) La presente acción de amparo fue iniciada por el actor, de

67 años de edad, afiliado el INSSJP, con diagnóstico de fibrosis pulmonar idiopática.

Conforme surge de lo expuesto en demanda, la enfermedad

afecta los órganos del pulmón, de manera crónica, progresiva, irreversible y fatal,

produciendo la disminución de su capacidad vital con el “peor de los pronósticos”,

fundamentalmente en adultos mayores. Agrega que, “está asociada al mal pronóstico

y usualmente termina con la vida del paciente, aunque la historia natural de la misma

es variable e impredecible. La supervivencia es relativamente corta, entre tres años a

una década, dependiendo de cada caso particular y de la estrategia terapéutica

implementada oportunamente, tanto farmacológica como no farmacológica”.

En consecuencia, su médico tratante, Dr. F.C., indicó

que “… se realizó ateneo multidisciplinario y se llegó al diagnóstico de Fibrosis

PULMONAR IDIOPÁTICA y se decide iniciar tratamiento con NINTEDANIB 150

mg. cada 12 hs. Dicho tto. esta estipulado por ANMAT, FS y EMA para Fpi.

Subclima” (cf. certificado médico del 21/6/23 obrante a fs. 1/9).

Así, el actor relata que, la medicación prescripta se utiliza para

disminuir la declinación de la capacidad pulmonar a la que lleva la enfermedad en

cuestión. Agrega que, la patología que padece, sin tratamiento, pierde 400 ml. por año

de “capacidad forzada” (CVF), y con el tratamiento prescripto se pierde la mitad.

Fecha de firma: 10/10/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #38295051#386949620#20231009135307406

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Relata que, envió carta documento a la demandada, intimando a

que con “… carácter urgente se haga entrega inmediata con cobertura del 100% de

la medicación Nintedanib 150 mg., de nombre comercial Ofev del laboratorio

Boehringer Ingelheim, la misma debe ser suministrada en 1 (una) caja mensual de 60

comprimidos, conforme a lo solicitado por su médico tratante…” (conf. carta

documento del 5/6/23 obrante a fs. 1/9).

En consecuencia, la demandada contestó, por la misma vía,

indicando que “…se hace saber que la droga requerida no se encuentra incluida en el

Vademecum PAMI por lo cual el instituto no contempla la cobertura. Se sugiere que

el médico tratante opte por otra medicación farmacológica en cobertura para el

tratamiento del paciente” (cfr. Carta documento del 8/6/23 obrante a fs. 1/9); lo que

USO OFICIAL

dio origen a la presente acción.

7mo.) Previo a entrar a resolver, corresponde dejar asentado que

el presente caso involucra el derecho a la preservación de la salud del amparista, el

cual constituye un derecho humano fundamental, al que nuestro ordenamiento jurídico

ha dotado de la máxima protección normativa: arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional: arts. I, XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre; arts. 3, 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; arts. 4 y 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sumado a ello, cabe cabe agregar que el diagnóstico del

amparista –fibrosis pulmonar idiopática– se encuentra dentro del listado de

enfermedades poco frecuentes publicado en el Anexo I de la Res. 307/2023 del

Ministerio de Salud (https://www.argentina.gob.ar/salud/pocofrecuentes/listado),

circunstancia que determina un mayor reconocimiento a su derecho al cuidado integral

de la salud, conforme lo establece la ley 26.689, en la que se establece el alcance de la

cobertura asistencial que debe brindarse a las personas allí incluidas, a fin de mejorar

la calidad de vida de ellas y sus familias (art. 1° ley cit.).

Por último, el accionante también se encuentra amparado por la

Convención Interamericana sobre protección de los Derechos Humanos de las

Personas Mayores (aprobada mediante la sanción de la ley 27.360 y con jerarquía

constitucional –ley 27.700–). En líneas generales, el Estado argentino asumió el

Fecha de firma: 10/10/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #38295051#386949620#20231009135307406

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compromiso de diseñar e implementar políticas públicas orientadas a una cobertura

integral que incluya la promoción de la salud, la prevención y la atención de la

enfermedad en todas las etapas, a fin de propiciar el más alto nivel de bienestar físico,

mental y social.

8vo.) Ahora bien, entrando a resolver, cabe adelantar que

propiciaré la confirmación de la medida cautelar en crisis, en el entendimiento que se

encuentran debidamente acreditados los requisitos de procedencia exigidos por la ley

ritual para este tipo de medidas (art. 230 del CPCCN; conf. art. 17 de la ley 16.986).

En tal dirección, en lo que hace a la verosimilitud del derecho

invocado, cabe precisar que, en el sub examine, nos hallamos ante el pedido de

cobertura de una medicación en favor de una persona adulta mayor, que padece una

USO OFICIAL

enfermedad poco frecuente, como es la fibrosis pulmonar idiopática.

En este punto, el análisis de la verosimilitud en el derecho de la

especie, no puede desvincularse de la naturaleza de los derechos en juego; y

particularmente, de la irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no

proceder en forma expedita y efectiva atento a la afección padecida por el actor.

En tal sentido, la experiencia jurisdiccional colectada en causas

análogas indica que no existen otras alternativas idóneas para tratar esta enfermedad

que afecta a un reducido número de personas (cfr. FBB 11936/2022/1/CA1 del

13/12/2022, FBB 2710/2023/1 del 25/4/23, entre otros), el lógico estado de

vulnerabilidad del amparista, y que no se ha ofrecido oportunamente otro fármaco por

parte del instituto demandado de similares características, los agravios deben ser

rechazados.

Cabe señalar al respecto, que: “a mayor verosimilitud del

derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa,

cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del “fumus

bonis iuris” se puede atenuar” (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, “Códigos

Procesales en lo...