Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 5 de Octubre de 2023, expediente FBB 009432/2023/1

• Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 9432/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

Bahía Blanca, 5 de octubre de 2023.

VISTO: El expediente N° FBB 9432/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de apelación…

en autos: ‘H., P. E. c/INSSJP s/AMPARO LEY 16.986’”, originario del Juzgado

Federal de N° 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación

interpuesto el 15/9/2023 (fs. 62/65), contra la resolución del 12/9/2023 (fs. 52/54,

foliatura según el Sistema Informático Lex 100).

El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:

1ro.) El Juez de grado, el 12/9/2023, hizo lugar a la medida

cautelar peticionada por P. E. H. y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de

Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP– la cobertura de Apelisib en

comprimidos de 150 mg. con dosis de 300 mg/d. y F. 500 mg cada 28 días

(en primer ciclo dosis de carga con 500 mg. al día 15), de conformidad a lo indicado

por los profesionales tratantes, bajo caución juratoria de la amparista, la que deberá

prestarse por escrito digital cargado a estas actuaciones (fs. 52/54).

2do.) Contra dicho pronunciamiento, la representante de la obra

social demandada interpuso recurso de apelación el 15/9/2023, a las 9:32 hs.

Se agravió en cuanto a que: a) al contrario de lo sostenido por el

magistrado de grado, no se encuentran configurados los extremos necesarios para la

concesión de la medida accesoria; b) no se acreditó el peligro en la demora, porque el

J. a quo se basó en un diagnostico que refiere progresión de enfermedad, deterioro

en la calidad de vida y pronóstico del paciente, pero sin determinar con ello hechos

concretos; c) existe coincidencia entre el objeto del amparo con su accesoria y al

implicar un adelanto favorable del fondo de la cuestión, se alteró el derecho de defensa

de su mandante porque la medida cautelar se dicta, inaudita parte, y porque la

resolución adelantada es favorable a quien la ha solicitado y d) al estar frente a una

medida cautelar innovativa, debe encontrarse y analizarse un cuarto requisito al lado

de los tratados y de la caución, esto es la irreparabilidad del daño infligido, por la

situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, el que no luce tratado por el

juez a quo al momento de resolver.

Por las razones expuestas, solicitó que se rechace la cautelar por

improcedente sin imposición de costas o, subsidiariamente, en el orden causado (fs.

62/65).

Fecha de firma: 05/10/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA

38272060#386632965#20231005092713986

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 9432/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

3ro.) Corrido el traslado de la expresión de agravios, la parte

actora lo contestó el 19/9/2023 (fs. 67/70) y, por su parte, el Fiscal General

subrogante, asumió la intervención que le compete, el 22/9/2023, a las 10:46 hs. y

propició que se declare extemporáneo el recurso de apelación interpuesto (f. 75).

4to.) En orden al control de admisibilidad del recurso que nos

convoca, como previo señalo que de las constancias obrantes en el Sistema de Gestión

Judicial LEX 100 surge que la resolución fue notificada a la demandada el 13/9/2023 a

las 9:20 hs. (cfr. oficio acompañado a f. 56) –es decir en horario hábil, conforme lo

dispuesto por el art. 152, CPCCN– y que la interposición del recurso de apelación tuvo

lugar el 15/9/2023 a las 9:32 hs.

Para determinar si la apelación fue deducida en tiempo o no,

USO OFICIAL

debemos aplicar la regla que surge del art. 6 del CCyC, que, en su parte pertinente,

concretamente reza: “…En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora

determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora

siguiente…”.

De lo dicho se desprende que la notificación, por imperio del

art. 6, CCyC se tiene por efectivamente operada en el caso particular a las 10, esto es,

dentro del período que el código de rito considera como horario hábil.

De este modo, y toda vez que en materia de amparos rige el

plazo de 48 hs. (art. 15, lay 16986), el recurso de apelación interpuesto por la

demandada, lo fue en forma temporánea.

5to.) Dicho esto, corresponde ingresar al tratamiento de lo que

es materia de apelación.

El presente caso trata de una mujer de 76 años, P. E. H., afiliada

al INSSJP–PAMI, quien fue diagnosticada con carcinoma de mama de carácter

avanzado, estadio IV (fs. 1/12).

Su médico, el Dr. L.M., Especialista en

Oncología, con quien se atiende desde el año 2021, en junio/julio de ese año le

prescribió un tratamiento con P., L. y D., el que fue

parcialmente rechazado por el INSSJP y motivó el inicio del expediente FBB

3933/2021 “H. P. E. c/ INSSJP–PAMI s/ amparo ley 16.986”, por el que se hizo lugar

Fecha de firma: 05/10/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA

38272060#386632965#20231005092713986

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a la pretensión de la amparista el 1/11/2021, la que fue confirmada por este Tribunal el

7/12/2021.

Actualmente, el carcinoma que padece se diseminó (metástasis)

a otros órganos y sectores del cuerpo de la afiliada, principalmente a sus huesos y se

realizó nuevos estudios que dieron como resultado que posee una mutación p.E542K

en el exón 9 del gen PIK3CA, que trae como consecuencia la resistencia a las drogas

con las que venía tratándose, motivo por el cual su oncólogo indicó el tratamiento

oncológico de APELISIB en comprimidos de 150 mg. con dosis de 300 mg/d. y

FULVESTRANT 500 mg cada 28 días (en primer ciclo dosis de carga con 500 mg. al

día 15).

Dicho tratamiento fue requerido a su obra social a través del

USO OFICIAL

Formulario de tratamientos oncológicos del INSSJPPAMI, el 14/8/2023 y fue

rechazado, el 30/8/2023, por encontrarse fuera de los lineamientos del PAMI, e hizo

saber que dispone de FULVESTRANT monodroga, entre otras opciones (fs. 13/21).

Ante esa respuesta la afiliada intimó a su obra social, el

31/8/2023, por carta documento, a que se cumpla con la cobertura solicitada (fs.

13/21), ante su silencio, el 7/9/2923, inició la presente acción de amparo, con pedido

de la medida cautelar, que es hoy motivo de análisis (cfr. demanda de fs. 23/42).

Ya iniciada la acción, la actora acompañó la respuesta brindada

por la demandada, el 8/9/2023, por el mismo medio, por la que informó que “el

INSSJP ofrece al 100% la droga FULVESTRANT, no estando incluida dentro de los

lineamientos del autorizados por el INSSJP APELISIB en conjunto con la antes

mencionada. Siendo esto así, se solicita evaluar con el médico tratante alternativo

viable, estando a disposición los canales de comunicación con el Área de médicas y

medicamentos por cualquier consulta al respecto…” (fs. 44/48).

6to.) Ante todo, resulta oportuno destacar que los jueces no

están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que

pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo aquellas que sean conducentes para

decidir el caso que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos:

258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre

otros).

Fecha de firma: 05/10/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA

38272060#386632965#20231005092713986

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7mo.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de

la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la

CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633,

in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y otros”).

Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el

USO OFICIAL

acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen

fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la

índole de la petición formulada.

Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos

aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria

y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se

encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

8vo.) P. aparte merece el agravio relativo a la violación del

derecho de defensa de la demandada por haberse resuelto sin que se le haya dado

traslado de la petición cautelar.

En lo que aquí interesa, conforme a lo dispuesto por el art. 198,

CPCCN “[l]as medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la

otra parte”. Ello es “lógica consecuencia de la naturaleza sumaria del procedimiento,

así como también de la urgencia y celeridad necesarias a su fin” (cf. Fenochieto,

C.E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…, Astrea, Buenos

Aires, 2001, t. 1, p. 725).

Como es sabido, la tramitación inaudita parte constituye una de

(…) las notas propias, esenciales, ínsitas e intransferibles de la institución cautelar;

de otro modo, los medios de aseguramiento se tornarían ineficaces (…)

(cf.

Colombo, C.J.–.K., C.M., Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación…, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, p. 487).

Fecha de firma: 05/10/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA

38272060#386632965#20231005092713986

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