Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 14 de Septiembre de 2023, expediente FBB 008287/2023/1
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2
Bahía Blanca, 14 de septiembre de 2023.
VISTO: El expediente N° FBB 8287/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación… En
autos: ‘G., S. M. c/ INSSJP (PAMI) s/ Amparo Ley 16.986'”, originario del Juzgado
Federal Nº 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 47/49 contra la resolución de fs. 31/33 (foliatura según SGJ Lex 100).
El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:
1ro.) La Jueza de grado, el 24/8/2023, en lo que aquí interesa,
resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y, en
consecuencia, ordenar al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (PAMI) que provea en forma inmediata la cobertura total e integral del
100% del medicamento DEXTROMETORFANO + asoc. (20/10 mg) GORFETAN, en
los términos indicados por los médicos tratantes del amparista, D.. José Daniel
Toubes y J.J.R., sin que ello implique prejuzgamiento, y bajo la exclusiva
responsabilidad del letrado patrocinante, A.P.A. (fs. 31/33).
2do.) Contra dicha resolución, el 5/9/2023, interpuso recurso de
apelación la representante de la obra social demandada (fs. 47/49).
Se agravió por cuanto, a su criterio, no se encuentran reunidos
los requisitos de procedencia que debe llevar consigo la medida cautelar para su
debida configuración.
Concretamente, expresó que, al momento de tratar el peligro en
la demora, la magistrada de primera instancia se basó únicamente en indicaciones
médicas de las que se extrae la existencia de una prescripción, mas no la urgencia que
dice haberse configurado. En ese sentido, precisó que la jueza hizo referencia a dos
constancias médicas que darían lugar a la configuración del peligro en la demora en
calidad de “urgencia”, y transcribió la parte que consideró pertinente, pero que esa
transcripción no es sino la indicación del medicamento en la que no se plasma una
urgencia.
Consideró que la magistrada no puede arbitrar a favor de
ninguna de las partes, debiendo ser imparcial y acreditar, prima facie, los extremos de
la cautelar para su procedencia y, por consiguiente explicitar debidamente los
argumentos de la resolución.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2
Agregó que, al estar frente a una medida cautelar innovativa,
debe encontrarse y analizarse un cuarto requisito, cual es la irreparabilidad del daño
infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, requisito que,
a su juicio, no luce tratado por la magistrada al momento de resolver.
Finalmente, destacó la coincidencia entre el objeto de la medida
cautelar y el del amparo.
3ro.) Ordenado el traslado del memorial, la parte actora lo
contestó el 7/9/2023 (fs. 51/54).
Ya en esta instancia, y corrida la vista al Sr. Fiscal General, el
11/9/2023 presentó el dictamen correspondiente propiciando el rechazo del recurso (f.
57).
4to.) El presente caso tiene como protagonista a S.M.G., un
USO OFICIAL
hombre de 49 años de edad afiliado al INSSJPPAMI, que cuenta con Certificado
Único de Discapacidad en el que se detallan sus padecimientos de disfagia,
anormalidades de la marcha y de la movilidad, disartria y anartria, y esclerosis
sistémica no especificada (cf. CUD de f. 36).
Del informe confeccionado por su médico tratante, Juan José
Rayer (Especialista Jerarquizado en Neurología), se desprende que S.M.G. padece de
Esclerosis Lateral Amiotrófica, anartria y cuadriparesia severa.
Además, indicó el galeno que el amparista presenta “mucho
moco, saliva espesa, duerme sentado por disnea, le duele la espalda, no puede tragar
líquidos, ha perdido peso, se cansa mucho, no duerme de noche, y esta constipado”.
En punto a su evolución, consignó que, al 18/4/2023, requería
evaluación urgente por gastroenterología para hacer gastrostomía, evaluación urgente
por neumología para iniciar bipap, tres sesiones semanales de kinesiología, dos
sesiones semanales de fonoaudiología, una sesión semanal de terapia ocupacional, y la
evaluación de un método de comunicación alternativa.
Posteriormente, hizo constar, con fecha 18/7/2023, que ya se
había realizado la gastrostomía, explicando, además, la urgente necesidad del paciente
de contar con un fonoaudiólogo por los trastornos deglutorios que padece, los que le
ocasionan neumonías aspirativas a repetición. En el punto, especificó que la
insuficiencia respiratoria es la principal causal de muerte en este tipo de pacientes.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2
En lo que aquí interesa, indicó continuar con dextrometorfano
20 mg + quinidina 10 mg 2 cápsulas por día “por gastrostomía para tratamiento del
ánimo pseudobulbar”.
Siguiendo esa línea, el 18/7/2023, J.D.T.(.,
suscribió orden PAMI solicitando Dextrometorfano + Asoc. (20/10 mg) Gorfetan
(Caps. x60).
En el cuerpo de la demanda, el amparista hizo constar que, tras
presentarse en la sede del INSSJP con la respectiva receta, resumen de historia clínica
y estudios médicos, empleados de la obra social le habrían recibido la documentación
informándole que se evaluaría la cobertura. Agregó que, posteriormente, y ante
reiteradas consultas efectuadas por sus familiares, desde el INSSJP le habrían
manifestado que el medicamento no sería cubierto.
USO OFICIAL
Dicha respuesta motivó que, el 9/8/2023, a través de
CD225686894AR suscripta por J.M.S., en su carácter de Gestora de
oficio del amparista, se intimara a la demandada a que, dentro del plazo de 48 horas de
recibida, brinde íntegra cobertura al tratamiento a base del medicamento
Dextrometorfano Bromhidrato 20 mg/Quinidina sulfato 10 mg marca G.,
emplazamiento que fue recibido por el INSSJP el 10/8/2023 a las 12:20 hs (conforme
consulta de seguimiento para la pieza CD225686894AR de fs. 1/8).
Ante el silencio de la obra social frente al requerimiento
prestacional cursado, el 17/8/2023, S.M.G. inició la presente acción de amparo con
solicitud de medida cautelar.
5to.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de
la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la
CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es
de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya
sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias
se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían
producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2
(Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y
otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada.
Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos
aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
USO OFICIAL
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva, máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe
brindarse de forma periódica, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.
6to.) T. en esta instancia de resolver sobre el
andamiento de la medida cautelar requerida, cabe analizar si, en el caso, se encuentran
reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para habilitar su
procedencia.
En primer lugar, en relación a la verosimilitud en el derecho,
debe señalarse que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la
prueba –onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben
exhibir una consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia
provisional y urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades
razonables de que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho
invocado (PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 26).
Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será
probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los
hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren
razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las
pruebas producidas.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2
En ese orden de ideas, advierto que, en el sub examine, aparece
como verosímil el derecho invocado por el amparista para sustentar la necesidad de
contar con la medicación indicada por sus médicos tratantes.
Concretamente, de la documentación aportada como prueba
surge:
-
que S.M.G. es...
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