Incidente Nº 1 - ACTOR: G., S. M. DEMANDADO: INSSJP (PAMI) s/INC APELACION

• Fecha: 14 Septiembre 2023
• Número de expediente: FBB 008287/2023/1

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

Bahía Blanca, 14 de septiembre de 2023.

VISTO: El expediente N° FBB 8287/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación… En

autos: ‘G., S. M. c/ INSSJP (PAMI) s/ Amparo Ley 16.986'”, originario del Juzgado

Federal Nº 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación

interpuesto a fs. 47/49 contra la resolución de fs. 31/33 (foliatura según SGJ Lex 100).

El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:

1ro.) La Jueza de grado, el 24/8/2023, en lo que aquí interesa,

resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y, en

consecuencia, ordenar al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y

Pensionados (PAMI) que provea en forma inmediata la cobertura total e integral del

100% del medicamento DEXTROMETORFANO + asoc. (20/10 mg) GORFETAN, en

los términos indicados por los médicos tratantes del amparista, D.. José Daniel

Toubes y J.J.R., sin que ello implique prejuzgamiento, y bajo la exclusiva

responsabilidad del letrado patrocinante, A.P.A. (fs. 31/33).

2do.) Contra dicha resolución, el 5/9/2023, interpuso recurso de

apelación la representante de la obra social demandada (fs. 47/49).

Se agravió por cuanto, a su criterio, no se encuentran reunidos

los requisitos de procedencia que debe llevar consigo la medida cautelar para su

debida configuración.

Concretamente, expresó que, al momento de tratar el peligro en

la demora, la magistrada de primera instancia se basó únicamente en indicaciones

médicas de las que se extrae la existencia de una prescripción, mas no la urgencia que

dice haberse configurado. En ese sentido, precisó que la jueza hizo referencia a dos

constancias médicas que darían lugar a la configuración del peligro en la demora en

calidad de “urgencia”, y transcribió la parte que consideró pertinente, pero que esa

transcripción no es sino la indicación del medicamento en la que no se plasma una

urgencia.

Consideró que la magistrada no puede arbitrar a favor de

ninguna de las partes, debiendo ser imparcial y acreditar, prima facie, los extremos de

la cautelar para su procedencia y, por consiguiente explicitar debidamente los

argumentos de la resolución.

Fecha de firma: 14/09/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

38224156#383783085#20230914120549708

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

Agregó que, al estar frente a una medida cautelar innovativa,

debe encontrarse y analizarse un cuarto requisito, cual es la irreparabilidad del daño

infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, requisito que,

a su juicio, no luce tratado por la magistrada al momento de resolver.

Finalmente, destacó la coincidencia entre el objeto de la medida

cautelar y el del amparo.

3ro.) Ordenado el traslado del memorial, la parte actora lo

contestó el 7/9/2023 (fs. 51/54).

Ya en esta instancia, y corrida la vista al Sr. Fiscal General, el

11/9/2023 presentó el dictamen correspondiente propiciando el rechazo del recurso (f.

57).

4to.) El presente caso tiene como protagonista a S.M.G., un

USO OFICIAL

hombre de 49 años de edad afiliado al INSSJPPAMI, que cuenta con Certificado

Único de Discapacidad en el que se detallan sus padecimientos de disfagia,

anormalidades de la marcha y de la movilidad, disartria y anartria, y esclerosis

sistémica no especificada (cf. CUD de f. 36).

Del informe confeccionado por su médico tratante, Juan José

Rayer (Especialista Jerarquizado en Neurología), se desprende que S.M.G. padece de

Esclerosis Lateral Amiotrófica, anartria y cuadriparesia severa.

Además, indicó el galeno que el amparista presenta “mucho

moco, saliva espesa, duerme sentado por disnea, le duele la espalda, no puede tragar

líquidos, ha perdido peso, se cansa mucho, no duerme de noche, y esta constipado”.

En punto a su evolución, consignó que, al 18/4/2023, requería

evaluación urgente por gastroenterología para hacer gastrostomía, evaluación urgente

por neumología para iniciar bipap, tres sesiones semanales de kinesiología, dos

sesiones semanales de fonoaudiología, una sesión semanal de terapia ocupacional, y la

evaluación de un método de comunicación alternativa.

Posteriormente, hizo constar, con fecha 18/7/2023, que ya se

había realizado la gastrostomía, explicando, además, la urgente necesidad del paciente

de contar con un fonoaudiólogo por los trastornos deglutorios que padece, los que le

ocasionan neumonías aspirativas a repetición. En el punto, especificó que la

insuficiencia respiratoria es la principal causal de muerte en este tipo de pacientes.

Fecha de firma: 14/09/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

38224156#383783085#20230914120549708

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

En lo que aquí interesa, indicó continuar con dextrometorfano

20 mg + quinidina 10 mg 2 cápsulas por día “por gastrostomía para tratamiento del

ánimo pseudobulbar”.

Siguiendo esa línea, el 18/7/2023, J.D.T.(.,

suscribió orden PAMI solicitando Dextrometorfano + Asoc. (20/10 mg) Gorfetan

(Caps. x60).

En el cuerpo de la demanda, el amparista hizo constar que, tras

presentarse en la sede del INSSJP con la respectiva receta, resumen de historia clínica

y estudios médicos, empleados de la obra social le habrían recibido la documentación

informándole que se evaluaría la cobertura. Agregó que, posteriormente, y ante

reiteradas consultas efectuadas por sus familiares, desde el INSSJP le habrían

manifestado que el medicamento no sería cubierto.

USO OFICIAL

Dicha respuesta motivó que, el 9/8/2023, a través de

CD225686894AR suscripta por J.M.S., en su carácter de Gestora de

oficio del amparista, se intimara a la demandada a que, dentro del plazo de 48 horas de

recibida, brinde íntegra cobertura al tratamiento a base del medicamento

Dextrometorfano Bromhidrato 20 mg/Quinidina sulfato 10 mg marca G.,

emplazamiento que fue recibido por el INSSJP el 10/8/2023 a las 12:20 hs (conforme

consulta de seguimiento para la pieza CD225686894AR de fs. 1/8).

Ante el silencio de la obra social frente al requerimiento

prestacional cursado, el 17/8/2023, S.M.G. inició la presente acción de amparo con

solicitud de medida cautelar.

5to.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de

la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la

CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es

de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus

proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya

sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias

se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían

producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa

o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”

Fecha de firma: 14/09/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

38224156#383783085#20230914120549708

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

(Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y

otros”).

Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el

acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen

fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la

índole de la petición formulada.

Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos

aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria

y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se

encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título

cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las

USO OFICIAL

circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la

definitiva, máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe

brindarse de forma periódica, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.

6to.) T. en esta instancia de resolver sobre el

andamiento de la medida cautelar requerida, cabe analizar si, en el caso, se encuentran

reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para habilitar su

procedencia.

En primer lugar, en relación a la verosimilitud en el derecho,

debe señalarse que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la

prueba –onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben

exhibir una consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia

provisional y urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades

razonables de que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho

invocado (PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 26).

Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será

probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los

hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren

razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las

pruebas producidas.

Fecha de firma: 14/09/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

38224156#383783085#20230914120549708

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 8287/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

En ese orden de ideas, advierto que, en el sub examine, aparece

como verosímil el derecho invocado por el amparista para sustentar la necesidad de

contar con la medicación indicada por sus médicos tratantes.

Concretamente, de la documentación aportada como prueba

surge:

1. que S.M.G. es...