Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 5 de Septiembre de 2023, expediente FBB 007361/2023/1
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 7361/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 5 de septiembre de 2023.
VISTO: Este expediente nro. FBB 7361/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida
cautelar… en autos: ‘R., M. D. c/INSSJP s/Amparo Ley 16.986’”, venido del
Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.
42/44 contra la resolución de fs. 32.
La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:
1ro) El Juez de la instancia de grado hizo lugar a la medida
cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), la inmediata cobertura de la
medicación Pembrolizumab 200 mg. m2 cada 21 días, de conformidad con lo
prescripto por el médico tratante, bajo caución juratoria de alguno de sus letrados
patrocinantes.
2do.) Contra dicha resolución, a fs. 42/44 apeló la parte
demandada.
Entre sus agravios, sostiene: a) que existe coincidencia entre los
objetos de la manda accesoria y el proceso principal y; b) que no se ha acreditado la
irreparabilidad del daño inflingido como requisito de la medida cautelar innovativa.
3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido a fs. 38/39.
4to.) A su turno dictaminó el representante del Ministerio
Público Fiscal ante esta instancia, propiciando el rechazo del recurso (fs. 52/53).
5to.) El sub examine involucra la presencia del derecho a la
preservación de la salud, la cual constituye un derecho humano fundamental, al que
nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la máxima protección normativa: arts.
43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional: arts. I, XI y XVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 22 y 25.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
El actor, de 79 años de edad, afiliado al INSSJP, padece de
cáncer de vejiga de alto grado, localmente avanzado, carcinoma uroterial papilar de
alto grado de malignidad, de alto riesgo con compromiso de la capa muscular
,
diagnosticado en noviembre de 2018 por el Dr. J.R..
Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
En este sentido, su médico tratante Dr. S.P.
(especialista en oncología clínica), debido a la progresión de la enfermedad y que esta
sería la 5º línea de tratamiento (carbogem, paclitaxel, vinflubina, cargo gem), le
indicó cambiar la medicación a Pembrolizumab 200 mg. cada 21 días.
El INSSJP denegó la cobertura advirtiendo que el
Pembrolizumab se encuentra fuera de los protocolos en esta línea de tratamiento, por
lo que requirió “re evaluar estrategia”. No obstante, el profesional insistió con la
medicación prescripta, destacando que en relación al caso particular “la única opción
válida es el pembrolizumab”, lo que se encuentra avalado en el estudio Keynote045,
en el que no se requiere test de PDL1, es decir aquella prueba que permite buscar
células cancerosas en una muestra de tejido tumoral.
6to.) En cuanto a la pretensa coincidencia del objeto de la
medida cautelar con la del proceso principal, corresponde señalar que en relación a las
medidas precautorias, la CSJN tiene dicho que: “es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio
sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo
a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho
Acosta, M.c.G.S. y otros”).
Así, se ha concluido que no es posible descartar el acogimiento
de una medida cautelar so peligro de incurrir en un prejuzgamiento, cuando existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada. Para ello, no obstante, será necesario realizar un
examen más riguroso de los presupuestos a fin de constatar si la medida solicitada
tiene suficiente sustento y si es posible advertir un perjuicio irreparable, o de muy
difícil reparación.
Desde esta perspectiva, la identidad total o parcial entre el
objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su
procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su
admisibilidad, máxime frente a la naturaleza de los derechos aquí involucrados.
Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 7361/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Es que por definición las medidas cautelares sirven para
garantizar el buen fin del proceso. Es decir, son medidas accesorias de un proceso
principal, que no constituyen un fin en sí mismas.
Por tal motivo debe descartarse el agravio analizado, en tanto
tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título cautelar tiene carácter
provisional y que se trata de una prestación que se renueva periódicamente, pudiendo
ser modificada si cambian las circunstancias...
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