Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 5 de Septiembre de 2023, expediente FSM 017127/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 17127/2023/1/CA1
Incidente de Apelación: LLAGUNO DAVILA, J.D.J. (EN
REP DE SU HIJA) Y OTRO c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986.
Juzgado Federal de Campana – Secretaría Civil N°2
San Martín, 05 de septiembre de 2023.
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
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Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de fecha 03/05/2023,
en la cual el Sr. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada por J. de J.L.D. y J.M., en representación de su hija, bajo caución juratoria y, en consecuencia, ordenó a OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) que brindara a la niña N.LL.M.: la cobertura de un asistente domiciliario 6 horas diarias de lunes a viernes; 16 horas diarias sábados y 16
horas diarias los domingos, por prestadores propios o contratados y, ante el supuesto de ser la prestación por fuera de cartilla, su costo sería asumido por la accionada al valor previsto por el módulo Centro de día Jornada Doble Categoría “A” con más el 35% por dependencia, fijado por la Resol. 428/1999 y sus modificatorias y, de existir un remanente, sería soportado por la actora, siendo además que ésta debería presentar las nuevas prescripciones médicas ante la demandada por los periodos sucesivos. Ello, hasta tanto se dictara sentencia o existieran nuevas indicaciones médicas que clínicamente justificaran otro régimen o modalidad de atención más conveniente para paliar los problemas de salud de la niña, lo que en su caso debía ser comunicado en el expediente.
Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
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Se agravió la recurrente, en lo concerniente a la verosimilitud en el derecho que el sentenciante había afirmado como existente, pero sin haber brindado justificativo alguno al respecto; destacando que no se había hecho un análisis de la correspondencia entre la normativa vigente, lo reclamado en autos por la parte actora y la postura tomada por OSDE.
Alegó que, la ley 24.901 no contemplaba la cobertura de todo lo requerido por las personas con discapacidad en la modalidad que ellas lo dispusieran, sino que establecía cuáles eran las prestaciones que las obras sociales garantizaban a sus beneficiarios y bajo qué
circunstancias debían hacerlo.
Expresó que, su mandante ante la solicitud de cobertura les había informado a los padres de la menor que,
atento el tiempo transcurrido desde la última evaluación llevada a cabo, la asesoría médica de OSDE consideró
necesario a fin de evaluar la cobertura requerida la posibilidad de realizar una evaluación con un equipo interdisciplinario en los términos de los arts. 11 y 12 de la ley 24.901 con el objetivo de establecer la modalidad terapéutica más adecuada y ajustada a las necesidades de atención de N., y de esta forma poder ofrecerle una orientación prestacional adecuada e incluso ofrecerle prestadores contratados por OSDE accediendo a la cobertura Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 17127/2023/1/CA1
Incidente de Apelación: LLAGUNO DAVILA, J.D.J. (EN
REP DE SU HIJA) Y OTRO c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986.
Juzgado Federal de Campana – Secretaría Civil N°2
total de las prestaciones contempladas en la normativa vigente.
Afirmó que, en el caso, se desprendía del certificado médico suscripto por la Dra. R. no podía concluirse que N. requiriera la figura de cuidador especializado que contemplaba la ley 24.901 en su art. 39
inc. d) y advirtió que el mismo indicaba acompañante terapéutico o asistente domiciliario para facilitar y mediar su participación en sus AVD.
Afirmó que, el acompañamiento podía ser brindado por un familiar o si la familia lo hubiese preferido una persona contratada a tal efecto conforme lo estipulado en el art. 2 de la ley 26.844 que regulaba la actividad del “Servicio Doméstico”, gasto que debía correr por cuenta de la familia del afiliado.
Por otra parte, arguyó que no se había acreditado el requisito de peligro en la demora y tampoco se había demostrado que la preservación del estado de salud del menor se encontraba –efectivamente– en peligro y, mucho menos, que fuera irreparable tal como forzosamente lo requirió el dictado de la medida innovativa.
Resaltó que, el carácter innovativo de la medida cautelar otorgada exigía que el sentenciante tomara mayores recaudos y señaló que el objeto de la medida cautelar requerida y el de la acción resultaban idénticos,
produciéndose, de tal forma, un anticipo de sentencia en la cuestión de fondo.
Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Por último, citó jurisprudencia e hizo reserva de reclamar por daños y perjuicios y del caso federal.
La parte actora y la Sra. Defensora contestaron el traslado de los agravios.
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Ahora bien, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:
310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,
sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).
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Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.
De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 17127/2023/1/CA1
Incidente de Apelación: LLAGUNO DAVILA, J.D.J. (EN
REP DE SU HIJA) Y OTRO c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986.
Juzgado Federal de Campana – Secretaría Civil N°2
no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).
El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.
Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,
resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11,
respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM
31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.
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En el “sub examine”, los amparistas, en representación de su hija menor, peticionaron una medida Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
cautelar para que se ordenara a la demandada que otorgara la cobertura integral del 100% de las siguientes prestaciones para la niña N.LL.M: “solicito prestación de asistente domiciliaria 6 horas diarias de lunes a viernes y 16 horas diarias sábados y domingos…” conforme prescripción médica (vid escrito de demanda digital, puntos I.- EXORDIO y
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SOLICITA MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR).
De las constancias de autos, se desprende que N.LL.M., de 10 años de edad, es afiliada de la demandada y posee certificado de discapacidad cuyo diagnóstico es “Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Epilepsia.
Trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado. Retardo del desarrollo”, con orientación prestacional en “Prestaciones de Rehabilitación.
Prestaciones Educativas (Inicial/EGB). Servicio de apoyo a la integración escolar. Transporte”.
Asimismo, la Dra. A.R. –pediatra-
solicitó “prestación de asistente domiciliaria 6 horas diarias de lunes a viernes y 16 horas diarias sábados y domingos (…) Dg. A. de la marcha y de la movilidad; epilepsia; trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado; retardo del desarrollo”.
Por otra parte, fue acreditado que los amparistas reclamaron extrajudicialmente la cobertura de la prestación solicitada, sin obtener respuesta favorable de la demandada Fecha de firma: 05/09/2023
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 17127/2023/1/CA1
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