Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 7 de Septiembre de 2023, expediente FSA 016836/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II - SECRETARIA CIVIL 2 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II
INC APELACION EN AUTOS BORJAS
WALTER ABUNDIO c/ AFIP s/ ACCION
MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
EXPTE. N° FSA 16836/2022/1/CA1
JUZGADO FEDERAL DE SALTA Nº 1
ta, 7 de setiembre de 2023
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia del 9/5/2023; y CONSIDERANDO:
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- Que mediante la resolución impugnada el Juez de la instancia anterior rechazó la medida cautelar requerida por la parte actora a fin de que se ordene a la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina que se abstenga de realizar el descuento mensual del impuesto a las ganancias de su haber de retiro.
1.1.- Para así decidir, el a quo manifestó que no se encuentran cumplidos los requisitos de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, como tampoco la irreparabilidad de la lesión.
Añadió que en autos existe una total identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la acción de fondo, presupuesto de procedencia establecido en el art. 3º inc. 4º de la ley 26.854, que tiene como finalidad evitar que el juez al momento de resolver la medida prejuzgue sobre el contenido de la sentencia definitiva.
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
Señaló que, además, el examen de constitucionalidad de la norma es una cuestión compleja y su tratamiento excede el estrecho marco de conocimiento que permite un proceso cautelar, pues solamente será posible verificar la procedencia del agravio constitucional esgrimido por la actora luego de un pormenorizado análisis de los hechos, de la normativa objetada y de la Constitución Nacional al momento del dictado de la sentencia y una vez concluido el debate que se desarrollará en el proceso.
Tuvo en cuenta asimismo la presunción de validez que ostentan los actos de los poderes públicos, si no se advierte que adolezcan “ab initio” de ilegalidad manifiesta o de irrazonabilidad que la torne inconstitucional, lo que sostuvo que no sucede en autos.
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- Que en fecha 12/5/2023 expresó agravios el apoderado del actor manifestando que la presente medida cautelar tiene por objeto que la demandada disponga el cese inmediato de la retención por impuesto a las ganancias que mensualmente instrumenta en los haberes de su mandante a través de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina, mientras que el objeto de la cuestión de fondo es la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 79 inc c) de la ley 20.628 al presente caso por la retención indebida del tributo y la restitución de las sumas indebidamente retenidas de manera retroactiva, conforme el art. 4027 inc 3 del antiguo CC en correlación con el art. 2537 del nuevo CCyCN.
Dijo que estamos en presencia de una medida cautelar denegada que se insta contra una ley que, si bien fue dictada siguiendo el procedimiento de creación, formación y sanción de leyes previsto en la Constitución Nacional,
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II
resulta manifiestamente arbitraria porque su mandante se trata de una adulto mayor que merece una adecuada cautela jurisdiccional en el marco protectorio constitucional y convencional del colectivo al que pertenece, en particular de la Convención Interamericana sobre Derechos de las Personas Adultas Mayores,
convertida en ley 27.360 por la República Argentina, alcanzando su sola edad para considerar acreditado el recaudo del “periculum in mora”; máxime si se toma en consideración lo ya resuelto en el precedente “S.H. y otro c/
AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” de fecha 27/4/2022.
Enfatizó que las medidas cautelares no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo su verosimilitud y que la circunstancia de que se tenga por acreditado dicho recaudo no implica decidir sobre el fondo de la cuestión, sino tan solo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión, lo que no afecta la valoración final que deberá
efectuarse en la sentencia.
Sostuvo que W.A.B. tiene 62 años de edad y ostenta la condición de retirado de Gendarmería Nacional después de haber cumplido 35 años de servicio activo en la Fuerza, y que las eventuales afecciones médicas en su salud no son las que podrían sustentar la medida cautelar sino la duración del proceso de conocimiento, lo que es irrefutable, tiempo durante el cual el actor estaría padeciendo las afecciones propias del envejecimiento.
Expresó que si bien el Congreso Nacional sancionó la ley 27.617,
modificando la ley 20.628 de impuesto a las ganancias, particularmente incrementando el monto de la deducción específica aplicable para las rentas Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
provenientes de jubilaciones, pensiones y retiros, dichas modificaciones están sostenidas en criterios estrictamente patrimoniales que no revelan un tratamiento diferenciado para la tutela de las personas jubiladas y en condiciones de vulnerabilidad, por ancianidad o enfermedad, que conjugue tal factor con la capacidad potencial. Añadió que, puesto que la situación de vulnerabilidad del accionante se encuentra debidamente acreditada en tanto se trata de un adulto mayor, cabe concluir que se evidencia una efectiva lesión patrimonial derivada de las normas impugnadas. Citó en su apoyo el fallo “G. y “Calderale” de la Corte Suprema de justicia de la Nación y otros de diferentes Cámaras Nacionales y Federales.
Hizo hincapié en el carácter alimentario del haber sobre el que se pretende la cautela; añadiendo que el hecho imponible no se configura cuando se percibe el haber jubilatorio, pues éste no es una manifestación de un capital o de una renta gravada, de lo que se sigue que no hay capacidad contributiva por la circunstancia de percibir ese ingreso, sin que sea necesario que la retención sea confiscatoria.
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- Que corrido el traslado de ley lo contestó la AFIP en fecha 30/5/2023, a través de sus representantes legales, diciendo que el actor no ha acreditado el perjuicio sufrido, pues se limitó a acompañar un recibo de sueldo del que surge la “acción” de retención efectuada por la Caja pero no prueba en absoluto el “efecto” perjudicial de la acción que intenta detener, incumpliendo así con el requisito del art. 3, pto. 2 de la ley 26.854, el que se repite en el art.
13 pto. 1.
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II
Manifestó que el otorgamiento de la medida cautelar afectaría gravemente el interés público comprometido y el desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado como es la recaudación de las rentas públicas.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, señaló que el actor funda dicho recaudo en el hecho que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias en el caso de una mujer de más de 80 años de edad que se encontraba enferma, siendo que su situación particular dista mucho de la que invoca, pues solo indica que es jubilado y tiene 62 años, no resultando extremos suficientes como para asimilar el presente a los autos “G.M..
Añadió que la condición de vulnerabilidad alegada no se encuentra receptada en el mundo jurídico como presupuesto objetivo que permita al operador jurídico realizar una aplicación de dicho precepto, por lo que se pretende que el Poder Judicial se arrogue competencias que no le son propias,
creando una exención impositiva no buscada por el Poder Legislativo.
Expresó que en la causa no existen las condiciones que permitan hacer una diferenciación con el resto de los jubilados que pagan ganancias a la luz del principio de igualdad y de legalidad de una norma dictada por el Congreso Nacional, cuya inconstitucionalidad o arbitrariedad no resulta palmaria, quedando el actor razonablemente comprendido en el impuesto.
Precisó que debe tenerse presente que el propósito de las medidas cautelares consiste en asegurar la eficacia práctica del pronunciamiento a dictarse, mas no el de lograr un resultado que solo puede obtenerse con la admisión de la demanda. En el caso –continuó- surge palmaria la orfandad Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
argumentada en cuanto al peligro inminente que se derivaría para el actor, toda vez que en ningún momento se justifica el cumplimiento de este requisito, ni se aporta razón o argumento concreto alguno que, basado en constancias de la causa, permitiera concluir que la suspensión solicitada es imprescindible para lograr que una eventual sentencia a favor del accionante no se torne ilusoria respecto de sus derechos.
Para el hipotético e improbable supuesto de que se revoque la sentencia apelada y se conceda la medida cautelar requerida, indicó que debe establecerse que su cumplimiento efectivo no es resorte de la AFIP sino de quien opere como agente de retención, en el caso la Caja de Retiro,
Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal.
Expuso que, aun cuando la pretensión de la acción principal sea más amplia en tanto incluye la solicitud de reintegro de lo retenido en concepto de impuesto a las ganancias por los períodos retroactivos no prescriptos,
conceder la cautelar produciría indefectiblemente un adelanto de la decisión en torno al fondo de la cuestión...
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