Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 7 de Septiembre de 2023, expediente FBB 006772/2023/1
| Fecha | 07 Septiembre 2023 |
| Número de registro | 27 |
| Número de expediente | FBB 006772/2023/1 |
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 6772/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 7 de septiembre de 2023.
VISTO: El expediente N° FBB 6772/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida
cautelar… en autos: ‘F., S. B. c/ OSPEDYC s/ Amparo ley 16.986’”, originario del
Juzgado Federal N° 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 48/59 contra la resolución dictada a fs. 41/44 del SGJ Lex100.
El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:
-
La Sra. Jueza Federal –en lo que aquí interesa– hizo lugar a la
medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a OSPEDYC la cobertura
inmediata, total e integral (100%) de las drogas BEVACIZUMAB 400 mg por un
frasco ampolla, y BEVACIZUMAB 100 mg por dos frascos ampolla, de conformidad
a lo indicado por la médica tratante, ello bajo caución juratoria del Dr. Alberto
Desiderio Rantucho, la que se cumplió mediante presentación de escrito digital en el
Sistema de Gestión Judicial LEX 100.
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Contra lo así resuelto, el representante de OSPEDYC –Obra
Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles– interpuso recurso de apelación.
En síntesis, sostuvo que: a) el Juez de grado no ha realizado un
adecuado análisis de la patología de la amparista, atendiendo solo a lo que indica su
médico tratante y no a lo dictaminado por la auditoría médica de OSPEDYC con vasta
experiencia en casos similares; b) su mandante jamás negó prestaciones médico
asistenciales que correspondan a la Sra. F., aunado a ello, el fármaco reclamado –de
altísimo costo– no está aprobado por ANMAT para tratar el tipo de patología que
presenta la amparista; c) desde auditoría médica se autorizó la medicación
GEMCITABINA y las opciones terapéuticas son: 1) C. o carboplatino y
Gemcitabina 1000 g/m2 EV día 1 y 8 cada 21 días 2) Gemcitabina 1000 g/ m2 día 1 y
8 EV cada 21 días monodroga o 3) Vinorelbine 300 mg/ m2 día 1 y 8 EV cada 21
días; d) la Jueza a quo quien dictó una medida precautoria que coincide con la
pretensión de la parte actora, adelantando de esa manera la sentencia de mérito, es
decir, pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto; e) se obliga a la
OSPEDYC a cubrir la cobertura cuestionada en autos en la medida y términos que así
lo prescriba el médico tratante y hasta tanto se dicte sentencia definitiva sin ningún
tipo de limitación y/o mayor control que el de las ordenes medicas expedidas por su
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 6772/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
médico tratante; f) ausencia de arbitrariedad manifiesta que habilite la vía de amparo
intentada en el presente juicio.
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A f. 68 la Jueza de grado dio traslado del memorial de
agravios a la parte actora por el término de 48 horas, el que fue contestado a fs. 69/70.
-
A fs. 74/76 asumió intervención el Sr. Fiscal Federal, quien
propició el rechazo del recurso interpuesto por la demandada.
-
Como puede apreciarse, la cuestión a dilucidar se circunscribe
a determinar si cautelarmente OSPEDYC debe otorgar a la Sra. F. la cobertura integral
del esquema oncológico conforme lo indica la especialista en oncología que la asiste.
Respecto al primer agravio, relacionado a la pretensa
coincidencia que invoca la apelante entre el objeto de la cautelar y la pretensión de
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fondo reclamada por el amparista, cabe resaltar que la CSJN tiene dicho: “es de la
esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –
en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir
un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran
enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de
inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos:
320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y otros”).
Bajo este prisma, nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado
que no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar peticionada so
peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos de hecho y de
derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada.
En efecto, por configurar la medida cautelar innovativa una
decisión excepcional –que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo
de su dictado–, y constituir un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo
final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión, esto es, en la ponderación de los elementos en que
se la funda (Fallos: 316:1833).
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.
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Cabe recordar que, como lo tiene declarado la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la
eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la
pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713).
La verosimilitud del derecho queda demostrada con los
argumentos expuestos en la demanda (fs. 15/22) y con la documentación e informes
traídos por la parte actora (fs. 1/14). Efectivamente, se trata de una mujer de 67 años
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de edad, afiliada a la accionada, que cuenta con diagnóstico de “OMSC45
Mesotelioma pleural estadificación IV”. Su médica tratante, Dra. R.V.
–Especialista en Oncología Clínica– le prescribió “en calidad de urgencia” y ante la
progresión de la enfermedad, nuevo tratamiento oncológico con “gemcitabina 100
mg/m2 D1815 cada 28 días asociado a bevacizumab 15 mg/kg cada 21 días”.
A mayor abundamiento, y en lo que refiere a los antecedentes de
la actora, en la historia clínica n°51 acompañada como documental, la referida galena
informó que la amparista realizó tratamiento en primera línea con C. y
P.. No obstante, ante la progresión de su enfermedad (“aumento de tamaño
de adp mediastinales y de compromiso pleural derecho mayor al 25 %”), la Dra.
V. le prescribió Ipilimumab + Nivolumab. Luego, la especialista propuso
reinducción con Carboplatino + Permetrexed atento al aumento de tamaño de las
adenopatías mediastinales y engrosamiento irregular de la pleura (cfr. tomografía de
tórax, abdomen y pelvis del 21/04/2022) dicho tratamiento fue realizado hasta el
07/03/2023, dado que una tomografía acompañada informó múltiples adenomegalias
multicompartimentales y en el hilio derecho, todas con incremento de su tamaño, todo
lo cual derivó en el esquema farmacológico que aquí se reclama (cfr. estudio INova
del 28/02/2023).
El 07/03/2023 la amparista inició los reclamos en sede
administrativa presentando la correspondiente planilla de solicitud y de
consentimiento informado bilateral, no obstante, ante la falta de respuesta remitió CD
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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intimando a OSPEDYC a que en el plazo de 48 horas brinde cobertura del tratamiento
oncológico peticionado bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes.
El 28/03/2023 la demandada respondió. En su informe y
después de hacer una breve reseña de los antecedentes de la Sra. F. explicó
que luego de haber intentado en reiteradas oportunidades comunicación vía telefónica
con la médica tratante actual, Dra. R.V. sin éxito alguno, y no estando
aprobado Bevacizumab en líneas avanzadas de progresión para dicha patología por
ANMAT ni recomendación nacionales, dicha auditoria decidió: autorizar únicamente
Gemcitabina. “No se aprueba Bevacizumab”.
De la documental acompañada surge un intercambio de correos
electrónicos del Sr. G.A. –hijo de la aquí amparista– con la ANMAT,
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donde se le informó que BEVACIZUMAB se encuentra inscripto en el registro de
especialidades medicinales (REM) y se le indicó los laboratorios que trabajan con
dicho fármaco. Es por ello que el 31/05/2023 remitió nota a la OSPEDYC solicitando
nuevamente los medicamentos oncológicos reclamados. Respecto a BEVACIZUMAB
informó que consultó con ANMAT y se encuentra aprobado dentro del V.,
quedando probada su eficacia científica y seguridad. Asimismo, el 17/06/2023 intimó
mediante telegrama.
En su respuesta, la accionada, rechazó nuevamente la
medicación reclamada solicitando la presentación de documentación que respalde la
solicitud de cobertura: anatomía patológica con inmunohistoquimica y resumen
completo de historia clínica.
Así las cosas, la gravedad del cuadro de salud descripto, a mi
modo de ver, justifica prima facie la verosimilitud en el derecho que se invoca y
aporta un peligro en la demora tal que, por sí solo casi, decreta la juridicidad de la
medida cautelar en crisis. De ahí, la necesidad de adoptar una solución urgente en
lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso,
evitando –en la medida de lo posible– la proliferación de la enfermedad y...
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