Incidente Nº 1 - ACTOR: G, F DEMANDADO: OSPEDYC s/INC APELACION
| Fecha | 07 Septiembre 2023 |
| Número de registro | 57 |
| Número de expediente | FBB 007309/2023/1 |
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 7 de septiembre de 2023.
VISTO: Este expediente Nº FBB 7309/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida
cautelar… en autos: ‘G; F. c/ OSPEDYC s/ Amparo ley 16.986’”, venido del
Juzgado Federal Nº 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.
41/54 contra la resolución de fs. 34/36.
El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:
-
La Titular del Juzgado hizo lugar a la medida cautelar
innovativa solicitada por C. A. G., en representación de su hijo menor. F.G, y ordenó a
la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) la
cobertura de la prestación de acompañante terapéutico a domicilio (4 horas al día, tres
veces a la semana), a partir de la notificación de la presente y mientras dure la
tramitación del proceso y hasta tanto recaiga sentencia definitiva firme o hasta
diciembre del corriente año –lo que ocurra primero, de conformidad a lo indicado por
el profesional tratante; tuvo presente la caución juratoria prestada.
-
Contra lo así resuelto, se alzó el representante de OSPEDYC
quien centró sus agravios en los siguientes motivos: a. que la parte actora no ha
agotado los recursos o remedios administrativos para obtener la protección de los
derechos y garantías que habilita la vía del amparo; b. que no hubo negativa de
cobertura de su mandante, y que éste, en ningún momento incumplió con las
obligaciones a su cargo (prestaciones médicoasistenciales), lo solicitado por el actor
excede el marco normativo vigente y resulta improcedente; c. entendió que la medida
precautoria coincide con la pretensión de la parte actora lo que implica pronunciarse
anticipadamente sobre el asunto; d. no se encuentran reunidos los requisitos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, exigibles para el otorgamiento de la
medida por lo que solicita la revocación de la misma.
-
La actora contestó el traslado conferido a fs. 57/61 y, por su
parte, el señor Fiscal General dictaminó propiciando el rechazo del recurso a fs. 65/68.
-
L., corresponde desestimar el agravio relativo a la
identidad del objeto de la cautelar y de la acción principal, ya que su acogimiento de
manera alguna implica incurrir en prejuzgamiento, cuando existen, como en el caso,
fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada (Fallos: 320:1633).
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Así, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida
precautoria y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en
tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad, máxime
frente a la naturaleza del derecho aquí involucrado.
-
Dicho esto, corresponde analizar los requisitos exigidos por la
ley ritual para este tipo de medidas (art. 230 del CPCCN).
Cabe tener presente que la verosimilitud en el derecho en la
especie, no podrá desvincularse de la naturaleza de los derechos en juego; en
particular, de la irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no proceder en
forma expedita y efectiva. Al respecto, tiene dicho la doctrina: “a mayor verosimilitud
del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y,
USO OFICIAL
viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca
del “fumus bonis iuris” se puede atenuar” (MORELLO, A.M.; SOSA,
G.L. y BERIZONCE, R.O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, Lerner
AbeledoPerrot, 1986, t. II, vol. C, pp. 536537).
Asimismo, cabe recordar que la razón de ser de las medidas
cautelares innovativas es que tienden a tutelar, justamente, de manera efectiva y en
tiempo oportuno los derechos invocados.
Que esto debe ser en tiempo útil como para satisfacer
adecuadamente las expectativas de justicia de los peticionantes, y en otros casos tratan
de evitar que el justiciable sufra un perjuicio irreparable; y que por razones de justicia,
de equidad, de urgencia, cuente con los bienes o el derecho cuyo reconocimiento
reclama anticipadamente.
Además, es necesario tener presente que los recaudos previstos
por el art. 230 del CPCCN, para la procedencia genérica de las medidas precautorias,
se hallan de tal modo relacionadas entre sí que ante la presencia de una mayor
verosimilitud en el derecho se aminora la exigencia de la gravedad e inminencia del
daño, y, viceversa.
5.1. Las presentes actuaciones versan sobre un menor de 4 años
de edad, con diagnóstico de “Trastornos Específicos del Habla y del Lenguaje.
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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Trastornos Generalizados del Desarrollo”, conforme el certificado de discapacidad
acompañado en autos.
De dicha documentación, surge que su médico tratante
especialista en neurología infantil, Dr. R.J.F. (pediatra), indicó la
prestación de acompañamiento terapéutico en el domicilio del menor, 4 horas por día,
3 veces a la semana (cfr. orden médica de fecha 30/4/2023).
En concordancia con ello, consta un informe integral suscripto
por los profesionales: L.. E.S., L.. M.A.M., L..
C.A. y L.. M.C., quienes solicitaron: “se apruebe la
incorporación de un Acompañante Terapéutico para el hogar... Es necesario la
presencia de un adulto que colabore en su anticipación, organización y regulación.
USO OFICIAL
Así se posibilitará que F. logre sostener un nivel de alerta adecuado a la demanda de
las rutinas, actividad que se planteen, como a las situaciones cotidianas que se dan
dentro del hogar. Dicho acompañamiento será supervisado y guiado… para poder
desarrollar, reforzar, mejorar y mantener las habilidades que necesita, aumentando
su nivel de autonomía, mejorar su comunicación e interacción social, y lograr un
desarrollo lo más adecuado posible según sus posibilidades. El Acompañamiento
Terapéutico se sugiere dentro del hogar, con una carga horaria de cuatro horas
diarias, con una frecuencia de tres veces por semana, durante el periodo de mayo a
diciembre de 2023”.
Asimismo, se propuso una acompañante terapéutica, que
presentó y expuso los objetivos de su plan de trabajo.
Del intercambio epistolar surge que tal prestación fue negada
por la obra social demanda, toda vez que sostuvo que no existe justificativo medico ni
normativo que avale la prestación en los términos solicitados por el médico tratante, la
misma tiene un fin de índole social, no correspondiendo ser solventada. Asimismo
reiteró que la prestación de Acompañante Terapéutico, es una prestación que encuadra
dentro del marco de la ley salud mental y da repuesta a los problemas que se plantean
con aquellas personas que padecen patologías mentales severas o graves (v. CD de
fecha 03/7/23).
5.2. Ahora bien, tratándose de un menor de edad, es de
aplicación al caso la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños,
Fecha de firma: 07/09/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Niñas y Adolescentes, respecto de quienes establece que “tienen derecho a la
atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en
igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción,
información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de
la salud”. Recordemos que la Convención sobre los Derechos del Niño estatuye una
pauta axiológica insoslayable para la judicatura de atender al interés superior de la
menor.
Además, goza de la protección de la ley 24.901 que instituye
un sistema de prestaciones básicas (preventivas, de rehabilitación, terapéuticas
educativas, educativas e incluso asistenciales) en favor de las personas con
discapacidad, y estipula en su art. 2 que las obras sociales comprendidas en el art. 1 de
USO OFICIAL
la ley 23.660 tienen a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones básicas enunciadas (arts. 14 a 18).
Dentro de estos distintos tipos de prestaciones básicas, dicha ley
contempla las terapéuticas educativas, las educativas y las asistenciales (arts. 16, 17 y
18). Las primeras son "aquellas que implementan acciones de atención tendientes a
promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados
niveles de autovalimiento e independencia e incorporación de nuevos modelos de
interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito
terapeúticopedagógico y recreativo" (art. 16, ley cit).
Por su parte, las prestaciones asistenciales son las que “tienen
por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con
discapacidad (hábitatalimentaciónatención especializada) a los que se accede de
acuerdo con el tipo de discapacidad y situación sociofamiliar que posea el
demandante” (art. 18, ley cit.).
Esta Cámara ha dicho que: “Pese a la especificidad del sistema
normativo que regula las prestaciones a favor de las personas con discapacidad, dada
la infinidad de variables que pueden tener lugar en el universo de beneficiarios,
siempre cabe la posibilidad de un caso concreto que no encuentre un encuadre
perfecto dentro de sus previsiones. En tales casos, debe atenderse a los principios
generales que surgen de la ley 24.901, como el de la integralidad de la cobertura (art.
1) y el que...
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