Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 7 de Septiembre de 2023, expediente FBB 007309/2023/1

Fecha07 Septiembre 2023
Número de registro57
Número de expedienteFBB 007309/2023/1

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1

Bahía Blanca, 7 de septiembre de 2023.

VISTO: Este expediente Nº FBB 7309/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida

cautelar… en autos: ‘G; F. c/ OSPEDYC s/ Amparo ley 16.986’”, venido del

Juzgado Federal Nº 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.

41/54 contra la resolución de fs. 34/36.

El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:

  1. La Titular del Juzgado hizo lugar a la medida cautelar

    innovativa solicitada por C. A. G., en representación de su hijo menor. F.G, y ordenó a

    la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) la

    cobertura de la prestación de acompañante terapéutico a domicilio (4 horas al día, tres

    veces a la semana), a partir de la notificación de la presente y mientras dure la

    tramitación del proceso y hasta tanto recaiga sentencia definitiva firme o hasta

    diciembre del corriente año –lo que ocurra primero, de conformidad a lo indicado por

    el profesional tratante; tuvo presente la caución juratoria prestada.

  2. Contra lo así resuelto, se alzó el representante de OSPEDYC

    quien centró sus agravios en los siguientes motivos: a. que la parte actora no ha

    agotado los recursos o remedios administrativos para obtener la protección de los

    derechos y garantías que habilita la vía del amparo; b. que no hubo negativa de

    cobertura de su mandante, y que éste, en ningún momento incumplió con las

    obligaciones a su cargo (prestaciones médicoasistenciales), lo solicitado por el actor

    excede el marco normativo vigente y resulta improcedente; c. entendió que la medida

    precautoria coincide con la pretensión de la parte actora lo que implica pronunciarse

    anticipadamente sobre el asunto; d. no se encuentran reunidos los requisitos de

    verosimilitud del derecho y peligro en la demora, exigibles para el otorgamiento de la

    medida por lo que solicita la revocación de la misma.

  3. La actora contestó el traslado conferido a fs. 57/61 y, por su

    parte, el señor Fiscal General dictaminó propiciando el rechazo del recurso a fs. 65/68.

  4. L., corresponde desestimar el agravio relativo a la

    identidad del objeto de la cautelar y de la acción principal, ya que su acogimiento de

    manera alguna implica incurrir en prejuzgamiento, cuando existen, como en el caso,

    fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición

    formulada (Fallos: 320:1633).

    Fecha de firma: 07/09/2023

    Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1

    Así, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida

    precautoria y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en

    tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad, máxime

    frente a la naturaleza del derecho aquí involucrado.

  5. Dicho esto, corresponde analizar los requisitos exigidos por la

    ley ritual para este tipo de medidas (art. 230 del CPCCN).

    Cabe tener presente que la verosimilitud en el derecho en la

    especie, no podrá desvincularse de la naturaleza de los derechos en juego; en

    particular, de la irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no proceder en

    forma expedita y efectiva. Al respecto, tiene dicho la doctrina: “a mayor verosimilitud

    del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y,

    USO OFICIAL

    viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca

    del “fumus bonis iuris” se puede atenuar” (MORELLO, A.M.; SOSA,

    G.L. y BERIZONCE, R.O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial

    de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, Lerner

    AbeledoPerrot, 1986, t. II, vol. C, pp. 536537).

    Asimismo, cabe recordar que la razón de ser de las medidas

    cautelares innovativas es que tienden a tutelar, justamente, de manera efectiva y en

    tiempo oportuno los derechos invocados.

    Que esto debe ser en tiempo útil como para satisfacer

    adecuadamente las expectativas de justicia de los peticionantes, y en otros casos tratan

    de evitar que el justiciable sufra un perjuicio irreparable; y que por razones de justicia,

    de equidad, de urgencia, cuente con los bienes o el derecho cuyo reconocimiento

    reclama anticipadamente.

    Además, es necesario tener presente que los recaudos previstos

    por el art. 230 del CPCCN, para la procedencia genérica de las medidas precautorias,

    se hallan de tal modo relacionadas entre sí que ante la presencia de una mayor

    verosimilitud en el derecho se aminora la exigencia de la gravedad e inminencia del

    daño, y, viceversa.

    5.1. Las presentes actuaciones versan sobre un menor de 4 años

    de edad, con diagnóstico de “Trastornos Específicos del Habla y del Lenguaje.

    Fecha de firma: 07/09/2023

    Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1

    Trastornos Generalizados del Desarrollo”, conforme el certificado de discapacidad

    acompañado en autos.

    De dicha documentación, surge que su médico tratante

    especialista en neurología infantil, Dr. R.J.F. (pediatra), indicó la

    prestación de acompañamiento terapéutico en el domicilio del menor, 4 horas por día,

    3 veces a la semana (cfr. orden médica de fecha 30/4/2023).

    En concordancia con ello, consta un informe integral suscripto

    por los profesionales: L.. E.S., L.. M.A.M., L..

    C.A. y L.. M.C., quienes solicitaron: “se apruebe la

    incorporación de un Acompañante Terapéutico para el hogar... Es necesario la

    presencia de un adulto que colabore en su anticipación, organización y regulación.

    USO OFICIAL

    Así se posibilitará que F. logre sostener un nivel de alerta adecuado a la demanda de

    las rutinas, actividad que se planteen, como a las situaciones cotidianas que se dan

    dentro del hogar. Dicho acompañamiento será supervisado y guiado… para poder

    desarrollar, reforzar, mejorar y mantener las habilidades que necesita, aumentando

    su nivel de autonomía, mejorar su comunicación e interacción social, y lograr un

    desarrollo lo más adecuado posible según sus posibilidades. El Acompañamiento

    Terapéutico se sugiere dentro del hogar, con una carga horaria de cuatro horas

    diarias, con una frecuencia de tres veces por semana, durante el periodo de mayo a

    diciembre de 2023”.

    Asimismo, se propuso una acompañante terapéutica, que

    presentó y expuso los objetivos de su plan de trabajo.

    Del intercambio epistolar surge que tal prestación fue negada

    por la obra social demanda, toda vez que sostuvo que no existe justificativo medico ni

    normativo que avale la prestación en los términos solicitados por el médico tratante, la

    misma tiene un fin de índole social, no correspondiendo ser solventada. Asimismo

    reiteró que la prestación de Acompañante Terapéutico, es una prestación que encuadra

    dentro del marco de la ley salud mental y da repuesta a los problemas que se plantean

    con aquellas personas que padecen patologías mentales severas o graves (v. CD de

    fecha 03/7/23).

    5.2. Ahora bien, tratándose de un menor de edad, es de

    aplicación al caso la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños,

    Fecha de firma: 07/09/2023

    Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7309/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1

    Niñas y Adolescentes, respecto de quienes establece que “tienen derecho a la

    atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en

    igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción,

    información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de

    la salud”. Recordemos que la Convención sobre los Derechos del Niño estatuye una

    pauta axiológica insoslayable para la judicatura de atender al interés superior de la

    menor.

    Además, goza de la protección de la ley 24.901 que instituye

    un sistema de prestaciones básicas (preventivas, de rehabilitación, terapéuticas

    educativas, educativas e incluso asistenciales) en favor de las personas con

    discapacidad, y estipula en su art. 2 que las obras sociales comprendidas en el art. 1 de

    USO OFICIAL

    la ley 23.660 tienen a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las

    prestaciones básicas enunciadas (arts. 14 a 18).

    Dentro de estos distintos tipos de prestaciones básicas, dicha ley

    contempla las terapéuticas educativas, las educativas y las asistenciales (arts. 16, 17 y

    18). Las primeras son "aquellas que implementan acciones de atención tendientes a

    promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados

    niveles de autovalimiento e independencia e incorporación de nuevos modelos de

    interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito

    terapeúticopedagógico y recreativo" (art. 16, ley cit).

    Por su parte, las prestaciones asistenciales son las que “tienen

    por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con

    discapacidad (hábitatalimentaciónatención especializada) a los que se accede de

    acuerdo con el tipo de discapacidad y situación sociofamiliar que posea el

    demandante” (art. 18, ley cit.).

    Esta Cámara ha dicho que: “Pese a la especificidad del sistema

    normativo que regula las prestaciones a favor de las personas con discapacidad, dada

    la infinidad de variables que pueden tener lugar en el universo de beneficiarios,

    siempre cabe la posibilidad de un caso concreto que no encuentre un encuadre

    perfecto dentro de sus previsiones. En tales casos, debe atenderse a los principios

    generales que surgen de la ley 24.901, como el de la integralidad de la cobertura (art.

    1) y el que...

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