Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 30 de Agosto de 2023, expediente FRO 020683/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 30 de Agosto de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” –integrada- el expediente nº FRO 20683/2022/1/CA1, caratulado “Incidente de Apelación en autos GARCIA, ALEJANDRO ALFREDO Y OTRO c/
PAMI-INSSJP s/ Amparo Ley 16.986” (originario del Juzgado Federal de San Nicolás), del que resulta:
Vinieron las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la resolución del 13 de julio de 2022 mediante la cual se dispuso: “Hacer lugar a la medida cautelar peticionada e intimar al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-en la persona del Sr. Gerente de Prestaciones médicas- para que en el término de dos días proceda a la cobertura de un asistente domiciliario permanente que requiere el Sr. A.A.G.…”
Concedido el recurso y ordenado el traslado de los fundamentos, fue contestado por la actora. Elevados los autos y recibidos en esta Sala “A”, quedaron en condiciones de ser resueltos.
El Dr. F.L.B. dijo:
1) El recurrente sostuvo que su mandante en ningún momento recibió petición alguna de manera formal de la cobertura solicitada y que no negó la prestación de cuidador domiciliario. En consecuencia dijo que no dejó de ponderar los intereses del amparista, no puso en peligro su salud, ni vulneró su derecho y que por lo tanto no existió
quebranto del orden constitucional.
Alegó que el juez al dictar la medida cautelar no tuvo en cuenta los dichos de su parte y se agravió de que no la haya rechazado, en tanto el actor no acreditó el incumplimiento del Instituto, el que aseguró no existió,
como tampoco conductas arbitrarias ni ilegales que pudieran presumir un peligro o riesgo de vida en el beneficiario mayores a los de su cuadro clínico.
Fecha de firma: 30/08/2023
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Afirmó que de mantenerse la decisión judicial se estarían alterando los principios de igualdad y solidaridad que debe primar en todo reclamo.
Asimismo, se agravió por considerar que el amparo perdió el carácter bilateral puesto que no se da lugar a la mayor amplitud de prueba o debate a fin de saber si lo que se le está exigiendo es lo mejor para el actor y no que es simplemente el sometimiento a los pedidos de una sola de las partes.
Manifestó que no puede utilizarse esta vía con una liberalidad absoluta y sin encuadre alguno ya que el artículo 2 de la Ley 16.986 establece que la acción de amparo será inadmisible cuando existan recursos o remedios administrativos que permitan obtener igual protección.
En virtud de lo expuesto se refirió a los agravios reales ocasionados a su parte, a saber: que se dictó una medida cautelar sin existir derecho alguno del actor; la falta de existencia de un acto u omisión que importen un abandono de persona; la ausencia de cumplimiento que merezca el dictado de una medida cautelar; la utilización de la vía del amparo sin encuadre alguno y la falta de valoración de los hechos.
Sostuvo que no existió en el caso verosimilitud del derecho, ya que el Instituto le brindó al actor la medicación, los tratamientos y los elementos requeridos (sic).
Como corolario de lo expresado, manifestó que se autorizó la prestación de un asistente domiciliario permanente.
Informó que la medida cautelar dictada está
encuadrada como una prestación de apoyo a la dependencia y fragilidad, la cual se encuentra destinada a personas con fragilidad y/o dependencia funcional física y/o psíquica,
que requieran apoyo de terceras personas para satisfacer sus necesidades básicas e instrumentales de la vida diaria, que Fecha de firma: 30/08/2023
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ANIBALrequieranCÁMARA
no PINEDA, JUEZ DE cuidados hospitalarios o cuidados Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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institucionales y cuyas redes de apoyo socio-familiar sean inexistentes, insuficientes y/o claudicantes. Que dicha prestación se encuentra sujeta a evaluación del Equipo Social de la situación de dependencia funcional y capacidad del entorno familiar de brindar ayuda.
A efectos de acatar la manda judicial solicitó
se cumplimentaran una serie de requisitos administrativos indispensables: 1. P.M.. 2. Recibo de cobro. 3.
Nota de solicitud. 4. Acta de Compromiso.
Como corolario manifestó que más allá de lo expuesto, las consideraciones lucientes en el párrafo anterior no implican de manera alguna consentir la medida cautelar dictada, por lo que solicitó se de curso favorable a la apelación impetrada. Hizo reserva del caso federal.
2) El actor al contestar el traslado alegó que no es cierto que no existió incumplimiento de la demandada.
Dijo que no solo atraviesa un tratamiento contra el cáncer sino que también transita el que sufre su cónyuge y que ambos en esa situación crítica afrontan el cuidado de su hijo que padece las dolencias descriptas en la causa, por lo que carece de lógica sostener que su parte iniciaría una acción de este tipo, con el tiempo y desgaste que eso conlleva si el incumplimiento no se hubiera configurado.
Relató que ante la indicación del Dr. Oliva se dirigió a la dependencia de Pergamino, presentó la documentación necesaria solicitando la prestación de Asistente Domiciliario y que allí ni siquiera le dieron la posibilidad de iniciar un expediente administrativo ya que le dijeron que iban a rechazarla.
Expuso que la demandada no contestó y que además negó su incumplimiento acompañando una carta documento con otro destinatario.
3) G.A.M., en representación de su hijo, G.A.A., interpuso acción de Fecha de firma: 30/08/2023
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
amparo contra la Obra Social PAMI-INSSJP a fin de que le otorgue a este último la cobertura de asistencia terapéutica permanente.
Relató que A.A.García es afiliado a la demandada, que cuenta con certificado de discapacidad, que padece hipoxia cerebral, crisis convulsivas resistentes, con diagnóstico de EPILEPSIA CRONICA REFRACTARIA.
Manifestó que si bien es mayor de edad, es dependiente absoluto de sus progenitores, quienes tienen 60
años de edad. Contó que se acercó durante varias ocasiones a PAMI-INSSJP y solicitó la cobertura de la asistencia terapéutica permanente prescripta por el Dr. C.O..
Que tras haber recibido la negativa verbal, infundada e inaceptable bajo cualquier punto de vista, y ante el posterior silencio, finalmente en fecha 28/04/2022 tomó la decisión de enviar CD de la que no obtuvo respuesta.
Expuso que conforme indicación de su médico clínico de cabecera requirió ASISTENCIA TERAPEUTICA
PERMANENTE ya que su hijo es totalmente dependiente, hasta para realizar sus actividades fisiológicas diarias.
Hizo saber que, ambos padres sufren enfermedades de gran complejidad, que él actualmente está realizando terapia radiante y su mujer padece de una severa discapacidad.
Y CONSIDERANDO:
1) El Art. 230 del C.Pr.Civ.C.N. contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.
El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris”
(inciso 1°); éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud Fecha de firma: 30/08/2023
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
física y/o mental.
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306
:2060).
Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (inciso 2°). Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conforme F., E.M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág. 235, edit. A.P., 1983).
Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria (inciso 3°).
2) Atendiendo a las circunstancias expuestas en el escrito de demanda y los elementos de juicio aportados en la causa, estimo que –dentro del estrecho marco cognoscitivo de la precautoria requerida- el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce verosímil.
En primer lugar, cabe destacar que no se encuentra controvertido en autos la afiliación de A.A.G. al...
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