Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 31 de Agosto de 2023, expediente FBB 007290/2023/1
| Fecha de Resolución | 31 de Agosto de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 7290/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 31 de agosto de 2023.
VISTO: El expediente N° FBB 7290/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación… en
autos: ‘L., H. c/ INSSJP (PAMI) s/ Amparo Ley 16.986’”, originario del Juzgado
Federal Nº 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 46/48 contra la resolución de fs. 37/40 (foliatura según SGJ Lex 100).
El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:
1ro.) La Jueza de grado, el 12/7/2023, en lo que aquí interesa,
hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por el amparista y, en
consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y
Pensionados (PAMI) la inmediata cobertura al 100% del fármaco Nivolumab en
combinación con Folfox, en los términos solicitados por los especialistas que lo
atienden (D.. J.B., A.L., y D.Q. (fs. 37/40).
2do.) Contra dicha resolución, el 31/7/2023, interpuso recurso
de apelación la representante de la obra social demandada (fs. 46/48).
Se agravió por cuanto, a su criterio, para admitir la medida
cautelar, el a quo solo consideró el hecho de que el actor presenta un cuadro
carcinomano (SIC.), sin valorar ninguna circunstancia más al momento de resolver
sobre la medida.
Consideró que, al tratarse de una medida cautelar innovativa,
debe encontrarse y analizarse un cuarto requisito, esto es, la irreparabilidad del daño
infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, requisito que,
a su criterio, no luce tratado por la magistrada de grado.
Finalmente, destacó la coincidencia entre el objeto de la medida
cautelar y el del amparo.
3ro.) Ordenado el traslado del memorial, la parte actora lo
contestó el 11/8/2023, propiciando el rechazo del recurso (fs. 60/61).
Ya en esta instancia, y corrida la vista al Sr. Fiscal General, el
17/8/2023 presentó el dictamen correspondiente propiciando el rechazo del recurso (fs.
65/69).
4to.) El presente caso tiene como protagonista a H.L., un
hombre de 70 años de edad afiliado al INSSJPPAMI que presenta diagnóstico de
Fecha de firma: 31/08/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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adenocarcinoma gástrico subcardial (cf. resumen de historia clínica glosada con la
documental acompañada en demanda).
Del mismo resumen de historia clínica, se desprende que H.L.
fue diagnosticado con dicha enfermedad en octubre del 2022, y que realizó flot:
Oxaliplatino 85 mg/m2 + Fluorouracilo 2600 mg/m2 IC 24 hs + Leucovorina 200
mg/m2 + Docetaxel 50mg/m2 día 1, EV cada dos semanas x 4 ciclos antes de la
cirugía.
Asimismo, que el 26/4/2023 se le realizó una laparoscopia
exploradora, habiéndose dejado constancia en el resumen y comentario de alta –
suscripto por Naiara Luján Sáez Paredes (Hospital Municipal de Agudos “Dr.
L.L.”)–, que en aquella intervención se visualizaron implantes
peritoneales, por lo que se consideró irresecable.
USO OFICIAL
Finalmente, el 9/5/2023 se le diagnosticó infiltración
fibroadiposa por adenocarcinoma poco diferenciado.
Sobre la base de lo expuesto, se consideró la existencia de
progresión de la enfermedad, por lo que se le indicó una línea de tratamiento de Folfox
+ Nivolumab.
Ante el requerimiento prestacional efectuado
administrativamente mediante presentación de formulario de tratamientos oncológicos
P. –suscripto por J.B. (Médica Especialista en Oncología Clínica)–, la
obra social demandada rechazó la solicitud por encontrarse el esquema indicado fuera
de los protocolos de tratamiento del instituto (cf. constancia emitida el 9/6/2023,
correspondiente al trámite Nº 511377).
Posteriormente, el 21/6/2023, y tras ser asesorado el amparista
en la Defensoría Federal de la sede, se libró desde aquel organismo el oficio Nº
166/20223 al INSSJP, solicitando la urgente cobertura del esquema farmacológico que
le fue indicado a H.L., esto es, Folfox + Nivolumab, acompañándose copia de DNI,
carnet de afiliación, formulario tratamiento oncológico, informe TAC, hemograma,
fichas de tratamiento, tres recetas médicas, y dos historias clínicas.
Frente a aquella intimación, el 30/6/2023, el Equipo Jurídico del
INSSJP informó que, tras ser evaluado el pedido por la auditoría médica, se indicó
En tratamiento neoadyuvante con F.. Adjunta TAC con enf. avanzada pero en
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Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
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38129395#381564781#20230831114021587
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respuesta en el informe comparativo. Solicita FolfoxNivolumab. Este esquema se
encuentra fuera de los protocolos de tratamiento del instituto. Dispone de
quimioterapia
.
Ante dicha respuesta, el Defensor Oficial, G.D.J.,
en su carácter de apoderado de H.L., inició la presente acción de amparo, el 7/7/2023,
con solicitud de medida cautelar.
5to.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de
la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la
CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es
de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya
sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias
USO OFICIAL
se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían
producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”
(Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y
otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada.
Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos
aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva, máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe
brindarse de forma periódica, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.
6to.) T. en esta instancia de resolver sobre el
andamiento de la medida cautelar requerida, cabe analizar si, en el caso, se encuentran
Fecha de firma: 31/08/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
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reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para habilitar su
procedencia.
Sin embargo, corresponde ceñir el análisis solo al requisito de
verosimilitud en el derecho, y a la irreparabilidad del daño infligido por la situación
que se pretende innovar, por tratarse de la única materia de agravio en el punto y, en
consecuencia, del límite de la competencia de este Tribunal.
En ese sentido, no se puede soslayar que “la competencia del
tribunal de apelación se encuentra acotada por los agravios contenidos en los
recursos concedidos y la prescindencia de tal límite lesiona las garantías
constitucionales de propiedad y de defensa en juicio (doctrina de Fallos: 311:1601;
316:1277, entre muchos otros)”
En relación a la verosimilitud en el derecho, debe señalarse
USO OFICIAL
que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la prueba –onus
probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una
consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y
urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de
que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado
(PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 26).
Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será
probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los
hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren
razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las
pruebas producidas.
En ese orden de ideas, advierto que en el sub examine aparece
como verosímil el derecho invocado por la parte actora para sustentar la necesidad de
H.L. de contar con la medicación indicada por sus médicos tratantes.
Concretamente, de la documentación aportada como prueba
surge:
-
que H.L. es afiliado al INSSJPPAMI;
-
el delicado estado de su salud debido al diagnóstico de
adenocarcinoma gástrico subcardial;
Fecha de firma: 31/08/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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-
que, en virtud de la enfermedad que lo aqueja, y debido a la
progresión de aquella, sus médicos tratantes le indicaron una línea de tratamiento de
Folfox y Nivolumab.
No desconoce el suscripto el ofrecimiento de quimioterapia
realizado por el INSJJP al rechazar el requerimiento prestacional formulado por el
amparista –cf. se desprende de la resolución del trámite administrativo Nº 511377 y de
la contestación del 30/6/2023, al oficio enviado desde la Defensoría Federal)–.
Ahora bien, sin perjuicio de que la obra social...
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