Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 31 de Agosto de 2023, expediente FBB 006761/2023/1
| Fecha de Resolución | 31 de Agosto de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 6761/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 31 de agosto de 2023.
VISTO: El expediente N° FBB 6761/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida
cautelar… en autos: ‘F., J.C.c. NACIONAL DE SERVICIOS
SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS s/AMPARO LEY 16.986’”,
originario del Juzgado Federal N° 2 de la sede, vuelto al acuerdo en virtud del recurso
de apelación interpuesto a fs. 49/51 contra la resolución dictada a fs. 35/37 del SGJ
Lex100.
El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:
-
La Sra. Jueza Federal –en lo que aquí interesa– hizo lugar a la
medida cautelar innovativa solicitada por J.C.F. y, en consecuencia, ordenó al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP) la
cobertura inmediata e integral del tratamiento del tratamiento farmacológico
consistente en la combinación de PEMBROLIZUMAB y AXITINIB a razón de
AXITINIB 5MG cada 12 hs. vía oral + PEMBROLIZUMAB 200 mg. cada 21 días
endovenoso, conforme lo prescrito por el médico oncólogo tratante; bajo caución
juratoria del amparista.
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Contra lo así resuelto, la apoderada del INSSJP interpuso
recurso de apelación.
En síntesis, sostuvo que: a) la Jueza de grado consideró
suficiente para hacer lugar a la medida cautelar el solo hecho de que la actora presenta
un cuadro de cáncer, estadio IV con riesgo intermedio; b) afirmó que existe una
coincidencia entre el objeto de la accesoria con el del amparo, lo que afectaría el
debido proceso y el derecho de defensa de su representada; y c) expresó que no se
encuentra acreditado el cuarto requisito exigido por este tipo de medidas, esto es, la
irreparabilidad del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se
pretende innovar.
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A f. 58 la Jueza de grado dio traslado del memorial de
agravios a la parte actora por el término de 48 horas, el que fue contestado a fs. 59/60.
-
A fs. 64/68 asumió intervención el Sr. Fiscal Federal, quien
propició el rechazo del recurso interpuesto por la demandada.
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En primer lugar, en cuanto al agravio en torno a la identidad
del objeto de la medida cautelar con la pretensión principal, cabe señalar que la
Fecha de firma: 31/08/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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pretensa coincidencia que invoca la apelante entre el objeto de la cautelar y la
pretensión de fondo reclamada por la amparista, no resulta tal.
La CSJN tiene dicho: “es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio
sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo
a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho
Acosta, M. c/ G.G. S.R.L y otros”).
Bajo este prisma, nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado
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que no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar peticionada so
peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos de hecho y de
derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva; máxime teniendo en cuenta que los insumos cuya cobertura aquí se solicita
deben brindarse de forma periódica; por lo que no habrá de prosperar el agravio
pretendido.
En efecto, por configurar la medida cautelar innovativa una
decisión excepcional –que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo
de su dictado–, y constituir un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo
final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión, esto es, en la ponderación de los elementos en que
se la funda (Fallos: 316:1833).
-
Adentrándonos en el análisis del presente incidente,
corresponde verificar si se encuentran reunidos los extremos requeridos para la
procedencia de la medida cautelar en crisis, a tenor de lo dispuesto por el artículo 230
del CPCCN.
Fecha de firma: 31/08/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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Cabe recordar que, como lo tiene resuelto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia
práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión
que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad
acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713).
Asimismo, no debe soslayarse que el caso bajo consideración
involucra la presencia del derecho a la preservación de la salud, el cual constituye un
derecho humano fundamental, al que nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la
máxima protección normativa: arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional: arts.
I, XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts.
USO OFICIAL
3, 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5.1
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De las constancias de la causa surge que el amparista, un
hombre de 70 años de edad, afiliado a la accionada, que recientemente ha sido
diagnosticado con “cáncer renal de células claras estadio IV y riesgo intermedio”.
Asimismo, surge de la Historia Clínica acompañada en autos a
fs. 1/10 que el Sr. F. cuenta con antecedentes de diabetes tipo II EHTAB y
tromboembolismo pulmonar en lóbulo superior izquierdo.
Por lo que su médico tratante, Dr. L.M.
(especialista en Oncología), mediante el formulario para tratamientos oncológicos
solicitó a PAMI un esquema farmacológico de primera línea consistente en
PEMBROLIZUMAB (200 mg c 21 días endovenoso) y AXITINIB (5 mg c 12 hs vía
oral), el cual fue rechazado por encontrarse fuera del protocolo y ofreció en su lugar
Sunitinib o P..
Ante la mencionada negativa, mediante informe de indicación
de tratamiento, el médico especialista prescribió “… paciente de 70 años de edad con
diagnóstico de cáncer renal de células claras estadio IV riesgo intermedio, por lo
que , y en concordancia con las últimas recomendaciones nacionales e
internacionales, se indica tratamiento de primera línea con “pembrolizumab y
axitinib, el cual ha demostrado tener una supervivencia general y una supervivencia
Fecha de firma: 31/08/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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libre de progresión significativamente más largas, así como una tasa de respuesta
objetiva más alta que el tratamiento con Sunitinib ( ic 95 % p 0,001). Se indica
urgente combinado: axitinib 5 mg. cada 12 hrs vía oral + “pembrolizumab 250 mg.
cada 21 días endovenoso”.
Al ser peticionado el medicamento ante la demandada, la
solicitud fue rechazada, con fundamento en que “el esquema farmacológico se
encuentra fuera de los protocolos de tratamiento del instituto. En primera línea
dispone de Sunitib o P.. Siendo así se le solicita que consulte con su médico
tratante dicho ofrecimiento a los fines de la cobertura al 100%”.
En consecuencia, se instó la acción judicial de amparo.
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Ahora bien, no se encuentra en discusión ni la afiliación del
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amparista ni la patología que lo aqueja, el eje del debate se circunscribe a determinar
si, en función de los elementos obrantes en el legajo, la cobertura integral de los
fármacos prescriptos por el Dr. M., se ajustan a derecho.
Entiendo que las razones invocadas por la demandada no
resultan atendibles –al menos en este estado liminar para revocar la medida cautelar
dispuesta. Ello así, toda vez que existe una prescripción médica expresa y la
demandada se limitó a rechazarla por encontrarse “fuera del Protocolo”, sin exponer
fundamentos técnicos que desaconsejen la medicación.
En el caso aparece debidamente configurado el requisito de
verosimilitud del derecho, como también el peligro en la demora frente a la necesidad
de proteger a una persona que padece una afección grave.
Es que, conforme explicó su médico de cabecera, la medicación
propuesta por la demandada no es recomendable en su caso y...
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