Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 23 de Agosto de 2023, expediente FMZ 019744/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 23 de Agosto de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
Mendoza,
VISTOS:
Los autos Nº FMZ 19744/2023/1/CA1, caratulados: “INC APELACIÓN EN AUTOS
MAINETE, J.I. C/ OSDE S/ AMPARO CONTRA ACTOS
PARTICULARES”, venidos del Juzgado Federal de S.J., a esta Sala “A” para resolver el
recurso de apelación interpuesto a fs. 35/44 por el representante de la demandada OSDE, contra
la resolución de fs. 25/26, por la que en lo pertinente se RESOLVIÓ: “I) Hacer lugar a la
medida cautelar solicitada, con el alcance del art. 232 del CPCCN, ordenando a OSDE otorgue
cobertura al 100% al afiliado J.I.M. del medicamento ADALIMUMAB 80 mg/ml
jeringa prellenada, 2 dosis de mantenimiento, conforme lo indicado por su médica tratante en el
plazo de tres días de notificada la medida hasta el dictado de la sentencia definitiva, bajo
apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento (conf. art. 37 del CPCCN)…”.
Y CONSIDERANDO:
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Que los presentes autos originarios en el Juzgado Federal de San Juan, son elevados a
esta Sala “A”, a fin de resolver el recurso de apelación impetrado por OSDE en fecha 06/06/2023
(v. fs. 35/44) contra de la medida cautelar dispuesta por el Sr. Juez a quo en fecha 30/05/2023 (v.
fs. 25/26).
-
Que al apelar el recurrente cuestionó que por medida cautelar el Juez a quo haya
ordenado la cobertura inmediata y al 100% del medicamento ADALIMUMAB. Concretamente:
-
Se agravió del carácter innovativo de la medida decretada, por cuanto la medida
precautoria coincide con la pretensión de la parte actora, adelantando de esa manera el Juez la
sentencia de mérito, pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto.
-
Negó que en el caso exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor e invocó,
en cambio, que la conducta de su mandante se ajustó a lo establecido por la normativa vigente.
En tal sentido, indicó que la resolución de primera instancia resulta arbitraria y contraria a lo
establecido por la normativa vigente, dado que la cobertura integral requerida no se encuentra
contemplada en el PMO ni dentro de la cobertura superadora de los planes de OSDE.
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Negó que se encuentre satisfecho el requisito del peligro en la demora.
Manifestó que no existe constancia alguna en el expediente que acredite un riesgo cierto,
probable o posible, muchos menos inminente e irremediable para la vida o salud del amparista
que justifique el despacho de la medida cautelar. Que ni de la indicación de su médico tratante ni
de los estudios médicos acompañados por el accionante surge que exista peligro grave y la
Fecha de firma: 23/08/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
posibilidad de un daño irremediable para la vida o salud del accionante en caso de no acceder a
la medida cautelar ordenada.
Arguyó que el actor no ha probado, siquiera mencionado o insinuado la falta de medios
suficientes para afrontar el 60% del valor de la medicación requerida y debió al menos indicar
que no podía asumir el costo del 60% previsto por la ley a su cargo, pues de otra manera nos
encontraríamos ante una negativa de su parte a cumplir o acatar lo que la norma prescribe.
Citó doctrina y jurisprudencia en favor a su postura y, por todo lo expresado, solicitó se
revoque la resolución en crisis con costas.
Por último, hizo reserva del caso federal.
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Que, habiéndose corrido traslado, en fecha, contestó agravios el actor solicitando el
rechazo del recurso de apelación interpuesto con costas a la demandada (v. fs. 61/65).
Refutó que de acuerdo a la Resolución 310/2004 del Ministerio de Salud solo
corresponde otorgar una cobertura del 40% del costo de medicamentos de uso ambulatorio. Sin
embargo, el mismo artículo determina que cuando la enfermedad es crónica y prevalente el
referido porcentual se eleva al 70% e, incluso, la misma resolución también enumera una serie de
prestaciones y medicamentos que deben ser cubiertos en un 100%.
Objetó que como lo manifestó en el escrito inicial de demanda, no estamos en presencia
de un medicamento de uso ambulatorio, sino que se trata de una enfermedad autoinflamatoria
sistémica CRONICA, RECURRENTE, DEBILITANTE Y POTENCIALMENTE
DISCAPACITANTE, lo que requiere de un tratamiento de forma permanente. El diagnóstico de
su mandante surge de los certificados y estudios médicos que se acompañan, los cuales indican
que este sufre de Hidradenitis Supurativa en estadio III. Con lo cual, afirmó que si bien es cierto
que la cobertura del medicamento solicitado no se encuentra contemplada en el PMO de manera
expresa en un 100%, la realidad es que tampoco se encuentra contemplada en un 40% ni en un
70%, porque se trata de una enfermedad y medicación no incluidas en el listado del PMO, el cual
es un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, teniendo siempre
en cuenta que existen patologías excluidas, como ocurre en el caso de autos.
Destacó que si bien la demandada entiende por no acreditado el peligro en la demora, lo
cierto es que de la ecografía que se acompañó al escrito de demanda, determina que la
enfermedad de J. I. corresponde al estadío III de la clasificación ecográfica de Hidradenitis
Supurativa (SOSHS). La HS se clasifica según su severidad, evolución clínica y respuesta
terapéutica y el estadío III se corresponde con las formas severas; se caracteriza por la presencia
de abscesos recurrentes con formación de fistulas y cicatrices que comprometen todo un área. La
Fecha de firma: 23/08/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
evidencia de la eficacia en la reducción de la inflamación es más fuerte con INFLIXIMAB y
ADALIMUMAB.
Replicó que, tal es la gravedad de la enfermedad y la urgencia de la medida que, si la
patología persiste, suele ser necesaria la escisión quirúrgica amplia y la reparación o injertos en
las áreas afectadas.
Asimismo, enfatizó que el elevado costo de la medicación ($400.000) por si sola hace
presumir la dificultad o imposibilidad económica para afrontarla y, además, recordó que en el
caso de autos el actor no cuenta con un trabajo en blanco ni un ingreso fijo ya que trabaja en el
negocio de sus abuelos, es por ello que, conforme la prueba documental que se acompañó, la
factura de la obra social tampoco viene a su nombre sino a la de su madre, titular del plan.
En suma, solicitó el rechazo del recurso incoado con costas y, para el hipotético caso de
obtener un pronunciamiento contrario, hizo reserva del caso federal y de inconstitucionalidad.
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Elevadas las actuaciones y estando la causa en condiciones de ser resuelta, se ordenó el
pase de autos al acuerdo en fecha 28/06/2023.
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Ingresados al análisis de los argumentos vertidos por la recurrente, así como las
constancias reunidas hasta el momento en autos, esta Sala considera que corresponde rechazar el
recurso incoado por la demandada y confirmar la medida cautelar ordenada en fecha 30/05/2023
(v. fs. 25/26), atento a las consideraciones de hecho y de derecho que se detallan a continuación.
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Previo a todo, cabe poner de resalto que no es obligación de los jueces tratar todas las
cuestiones propuestas ni analizar argumentos que no sean decisivos (C.S.J.N., Fallos: 295:970),
sino se ingresará al examen y tratamiento sólo de aquellos conducentes y decisivos para la
solución de la controversia (confr. C.S.J.N., Fallos: 310:1835; 311:1191; 320:2289; 324:3421;
326:4675, entre otros).
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Teniendo en cuenta que la cautelar traída a revisión es de salud, corresponde destacar
que en nuestro ordenamiento jurídico vigente el derecho a la salud posee consagración
constitucional (art. 42 Constitución Nacional; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 (EDLA, 1986A36), en
razón de que tales normas internacionales gozan de jerarquía superior a las leyes internas, según
el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, por lo que la sola posibilidad de que se produzca un
agravamiento o abandono de la salud de un habitante justifica atender a los términos de la
pretensión a fin de garantizar tal protección.
En el sentido indicado, cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva
y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación.
Fecha de firma: 23/08/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
A ello debe sumarse, el valor vida involucrado, ya que la dignidad de la persona que
requiere la protección resulta ser un objetivo que prima por sobre otros aspectos secundarios que
condicionen el cumplimiento del deber de brindar satisfactoria, oportuna y eficiente respuesta a
la atención que se requiere.
En efecto, nuestro ordenamiento constitucional establece, en el art. 42, en materia del
reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, la protección de la salud;
el art. 75, en su inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y en el inc. 23, a
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios
reconocidos.
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Que sumado a lo anterior y en lo que aquí importa, a fin de dilucidar la cuestión
incidental traída a conocimiento de esta alzada, resulta trascendente recordar que la naturaleza de
las medidas precautorias no exige a los magistrados examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad
(CSJN, Fallos: 306: 2060).
Dicho esto, corresponde ingresar al análisis de los presupuestos...
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