Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 18 de Agosto de 2023, expediente FMZ 042399/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 18 de Agosto de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

42399/2022

Incidente Nº 1 - ACTOR: HIDROELECTRICA DIAMANTE S,A,

DEMANDADO: AFIP- DGI s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

Mendoza.

VISTOS:

Los presentes autos Nº FMZ 42399/2022/1/CA1, caratulados “INC

DE MEDIDA CAUTELAR EN AUTOS HIDROELÉCTRICA

DIAMANTE S.A. c/ AFIPDGI s/ ACCION MERE DECLARATIVA DE

INCONSTITUCIONALIDAD”, venidos del Juzgado Federal de Mendoza

N° 4 a esta Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza para

resolver el recurso de apelación interpuesto el 2 de marzo de 2023 por la

demandada contra la medida cautelar del 23 de febrero de 2023, que resolvió:

1°)… 2º) HACER LUGAR a la solicitud de medida cautelar peticionada por

la actora, y ORDENAR a la Administración Federal de Ingresos Públicos

Dirección General Impositiva, se abstenga de intimar el pago y/o promover

ejecución fiscal y/o trabar medidas asegurativas en contra de Hidroeléctrica

Diamante S.A., sus directores, síndicos y/o gerentes, en relación con la

exigencia del pago total o de cualquier diferencia o concepto vinculado

directamente a su Impuesto a las Ganancias correspondiente al período fiscal

2021, hasta tanto dicte sentencia definitiva. 3°) PREVIO a todo rinda

contracautela la actora hasta la suma de pesos catorce millones trescientos

cincuenta mil once con 02/100 ($14.350.011,2), para responder a los

eventuales daños y perjuicios que la petición podría irrogar de no resultar

procedente, en lo sustancial, la acción intentada. 4º) FIJAR como límite

Fecha de firma: 18/08/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

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temporal de la medida precautoria adoptada en la presente el término de seis

(6) meses a partir de la notificación de la presente resolución a la parte

demandada, conforme lo expresado en el considerando pertinente.

;

Y CONSIDERANDO:

1. Que en la presente causa se inició con una acción declarativa de

inconstitucionalidad incoada por Hidroeléctrica Diamante SA contra la

Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP) a fin de que

declare inaplicable el primer párrafo del artículo 93 de la ley 20.628 y su

remisión al artículo 39 de la ley 24.073 (texto ordenado en 2019) y,

consecuentemente, declare aplicable la actualización de las amortizaciones de

los bienes previstos en los artículos 85 inc. e), 87 y 88 de la Ley de Impuesto a

las Ganancias, respecto a bienes existentes al 31 de diciembre del 2017. Todo

ello, en relación al período fiscal 2021 de la actora, toda vez que, de lo

contrario, el impuesto a las ganancias en ese período produce efectos

confiscatorios sobre la renta de la empresa.

En efecto –postuló la actora, si se aplican tales actualizaciones, el

resultado impositivo plenamente ajustado por inflación arroja una pérdida de

$125.680.751,72. En cambio, sin la aplicación de tales mecanismos, el

resultado es una ganancia por un importe de $110.357.225,526, que derivaría

en un impuesto a pagar de $35.875.028,93. Ello significa que la alícuota

efectiva de imposición no es del 35% sino que tiende al infinito puesto que el

resultado del período es pérdida (quebranto).

Asimismo, solicitó medida cautelar de no innovar a fin de que se

ordene a la AFIPDGI que se abstenga hasta tanto se dicte sentencia

definitiva de intimar, reclamar, caucionar o iniciar ejecución fiscal a mi

mandante, sus directores, síndicos y/o gerentes –y/o trabar medidas

Fecha de firma: 18/08/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

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asegurativas en concepto de su impuesto a las ganancias 2021 y sus

accesorios basado en la aplicación de las normas aquí impugnadas.

La Sra. Jueza de grado hizo lugar a la medida cautelar en los términos

transcriptos en el encabezado de esta resolución, y contra ella se alzó la

demandada mediante el recurso de apelación venido a estudio.

2. Que la AFIP fundó el recurso el 17 de marzo de 2023.

Allí, en primer lugar, adujo que la medida cautelar desconoce el

régimen de medidas cautelares contra el Estado Nacional sin declarar la

inconstitucionalidad de ninguno de sus artículos.

En tal sentido, puntualizó que la cautelar incumple el art. 9 de la ley

26854, ya que afecta de modo grave los intereses del Estado, al suspender un

acto de su mandante que “implica un reordenamiento para la maximización y

efectivización de los recursos humanos

(sic).

En segundo lugar, dijo que no se verifican ninguno de los requisitos

que el art. 13, inc. 1 de la ley establece para el dictado de la medida cautelar.

Incluso –agregó no se verifican los requisitos comunes para el dictado de

cualquier medida cautelar, establecidos en el art. 230 del CPCCN.

En tercer lugar, se agravió del efecto devolutivo con que el juez

concedió el recurso de apelación, en contra de lo prescrito por el art. 13, inc. 3

de la ley.

A continuación, se explayó sobre la alegada falta de verosimilitud del

derecho.

Dijo que en este caso, el componente que resulta de mayor relevancia

en el ajuste negativo que pretende la empresa es la actualización de la cuota

anual de amortización del activo intangible contrato de concesión. Respecto a

este punto, alegó que el criterio adoptado es erróneo porque el valor de tal

activo fue tomado del monto pagado por el accionista mayoritario de la

Fecha de firma: 18/08/2023

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empresa, Inversora Diamante SA, pero dicho valor no guarda ninguna relación

con un costo de adquisición. Por eso –concluyó la AFIP no se lo puede

considerar como un activo intangible.

Asimismo, esgrimió que la jueza ha considerado verosímil el derecho

invocado por la actora con la sola mención de fallos dictados en medidas

cautelares similares, sin considerar si existe identidad de circunstancias con el

presente y, más aún, si las argumentaciones y documentación aportada por la

actora tiene algún viso de realidad.

Acto seguido, alegó la falta de peligro en la demora. Argumentó que la

resolución no toma en cuenta que la actora no acreditó que la presentación de

la declaración jurada de ganancias conforme el régimen vigente la colocaría en

una situación que tornaría la sentencia definitiva imposible o que, en caso de

resultarle favorable, no repararía el perjuicio por ser tardía.

En otro orden de ideas, adujo que la actora no menciona la posibilidad

ofrecida en el Título X de la Ley 27430, que es la misma norma que establece

la distinción atacada por la empresa.

En ese título –prosiguió la recurrente se ofrece la opción de revaluar

los bienes afectados a la generación de ganancias, adquiridos con anterioridad

al 29/12/2017 y que se mantengan en su patrimonio al momento de ejercicio

de la opción.

Con esta posibilidad, la ley complementa la modificación del art. 89 de

la ley de impuesto a las ganancias, permitiendo el revalúo de los bienes que ya

integraban el patrimonio al 31/12/2017 y, a partir de ello, la actualización de la

cuota anual de amortización para los períodos futuros.

Así, la actora podría haber actualizado la cuota anual de

amortizaciones de sus bienes si hubiera tomado la opción ofrecida por la

norma.

Fecha de firma: 18/08/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

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Por otra parte, criticó que el decisorio se fundó en las expresiones

vertidas por la actora y en la única prueba documental acompañada por ella.

A su vez, arguyó que la jueza no reparó en que el Estado se presume

solvente. Agregó que no hay peligro en la demora porque, si la actora

obtuviere una sentencia favorable, podría demandar la repetición de lo pagado

con más intereses, sin dificultad.

Recordó que, según jurisprudencia de la Corte que citó, el régimen de

medidas cautelares suspensivas de reclamos y cobros fiscales debe examinarse

con particular estrictez.

Argumentó que la prueba de parte no es suficiente para acreditar la

verosimilitud del derecho, ya que debería ser corroborada con otros elementos,

tales como una pericia contable producida por un contador sorteado. Citó en

esa dirección un precedente de la Sala B “Yacopini Mirai SA”, FMZ

12048/2020/1, sentencia del 29/12/2020.

Sostuvo que la regla solve et repete integra nuestro ordenamiento

jurídico y, por lo tanto, la empresa debería pagar y después impugnar el

tributo.

Por otra parte, se agravió del monto de la contracautela diciendo que es

insuficiente. Alegó que se desconoce cómo el juez determinó el monto de

$14.350.011,20 y solicitó que se la fije en la suma representativa de la

diferencia de tributo que deja de pagar la empresa en virtud de la medida

precautoria.

Desde otro ángulo, arguyó que la medida es anticipatoria de la

sentencia ya que coincide con su objeto y modifica el estado de hecho o

derecho existente al momento de su dictado. Por ello, sus presupuestos de

procedencia son más severos y el juez esto no lo tuvo en cuenta, sino que

analizó la medida como una cautelar común.

Fecha de firma: 18/08/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

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A su vez, esgrimió que el artículo 4, inc. 3 de la Ley 26854 dice que las

medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demandada y que

solo se puede hacer excepción de esta regla para salvaguardar el derecho a la

vida, la salud u otros intereses esenciales a la existencia humana pero no

cuando el...