Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 28 de Junio de 2023, expediente FRO 036309/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” integrada,
expediente n° FRO 36309/2022/1/CA1 caratulado “FARIAS, José
Alberto c/ AFIP s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” (del Juzgado Federal Nro. 2 de R., del que resulta que:
Vinieron los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 28/11/2022 que dispuso: “Rechazar la medida cautelar interpuesta por J.A.F. contra la AFIP”.
La actora apelante expresó agravios en fecha 30/11/22. Contestado por la demandada el traslado ordenado,
se elevaron los autos a la Alzada. Ingresados en la Sala “A”
por sorteo informático, se dispuso el pase de los autos al Acuerdo, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.
El Dr. Toledo dijo:
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- Se agravió la actora en cuanto consideró que el juez a quo trató la solicitud de medida cautelar innovativa como si lo que se exigiera fuera un estado de certeza en relación a los derechos vulnerados.
Afirmó que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, siendo la finalidad del instituto cautelar atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético.
Continuó manifestando que los recaudos de procedencia aparecen entrelazados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe requerir menor exigencia en la apreciación del peligro del daño y viceversa; y cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del Fecha de firma: 28/06/2023
fumus puede atemperarse.
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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Declaró que si bien cuando la cautelar se intenta contra la Administración Pública es menester que se acredite la manifiesta arbitrariedad del acto, a partir del pronunciamiento de la CSJN en “Pustelnik, C.A. y otros”
se atenuó dicho criterio.
Indicó que existe ya un frondoso número de fallos que han dado la razón al planteo en casos similares.
Resaltó que el dictado de la medida precautoria como la presente no afecta en modo alguno el interés público.
Sostuvo que la verosimilitud del derecho se halla plenamente satisfecho a través de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “G.,
M.I.” (fallo del 26/03/19) y las resueltas con posterioridad al mismo, entre las que se destacan “A.”
CAF 59422/2019/CA1-CS1, y “D.P. FRO 18018/2016 de esta Cámara Federal de Rosario, precedentes en los que funda la demanda.
Aseguró que quedó plausiblemente desacreditada la presunción de legalidad y la ejecutoriedad del acto legislativo impugnado a tenor de la doctrina de la CSJN en los autos “G., M.I..
Manifestó asimismo que su reclamo se funda en el derecho alimentario adquirido, y su concreta situación de vulnerabilidad, argumento que también ha sido evaluado por el alto tribunal al declarar la inconstitucionalidad de las normas atacadas en precedente referenciado.
Aseveró que la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria que gozan los actos de la Administración debe encontrar un adecuado equilibrio en la suspensión cautelar de Fecha de firma: 28/06/2023
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
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dichos actos, cuando el derecho en debate es de naturaleza previsional.
En cuanto al peligro en la demora, se agravió la actora por considerar que dicha circunstancia se configuró en autos, toda vez que el tiempo que previsiblemente insumiría arribar a la sentencia definitiva podría importar la privación de una parte sustancial del haber de retiro del actor, ocasionando un gravamen que será de muy difícil reparación ulterior, máxime considerando la naturaleza alimentaria de la prestación previsional y la edad del actor.
Hizo referencia a su situación económica y de salud.
Dijo que la dilación innecesaria implicaría una contradicción con uno de los principios básicos del derecho,
cual es el de la economía procesal, afectando, a su vez decididamente la tutela efectiva de los derechos.
Como cuarto agravio citó numerosos antecedentes jurisprudenciales.
Se quejó asimismo del fallo cuestionado en cuanto dispuso que la retención del tributo no es reciente, y que no se vislumbra en este embrionario que se vea comprometida la existencia del actor ni su derecho a una vida digna y decorosa. Entendió que dicho razonamiento resulta lesivo de los principios, que sustentan el carácter vital, integral e irrenunciable de los beneficios de la seguridad social y también del derecho a la propiedad, reconocidos y amparados tanto en la Constitución Nacional como en Pactos,
Convenciones y Tratados Internacionales.
Por último, en referencia a la exigencia de la contracautela, solicitó se fijara caución juratoria, atento que por las particularidades del litigio, no podría Fecha de firma: 28/06/2023
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ocasionarse daños y perjuicios que debieran ser posteriormente resarcidos.
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- La demandada contestó agravios expresando que la actora no realizó un análisis concreto, razonado y crítico de la resolución, por lo que, debían rechazarse todas y cada una de las afirmaciones que la apelante vertió en el recurso.
Las estimó como dogmáticas y erróneas,
introduciendo serias confusiones conceptuales en torno al cumplimiento de los presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares.
Invocó la identidad sustancial entre la pretensión cautelar y la de fondo, lo que determinaría la notoria improcedencia de la medida solicitada.
Afirmó que no se encuentra en absoluto acreditado ninguno de los dos tradicionales recaudos que tornan procedente el dictado de una resolución cautelar:
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, por lo que peticionó el rechazo de la solicitud de cautelar.
Mantuvo reserva del caso constitucional.
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- El actor inició la presente acción con el objeto que se declarara la inconstitucionalidad de los arts.
23, inc. c), 79, inc. c) 81 y 90 de la Ley 20.628, modificada por las leyes 27.346, 27.430 y ley 27.617 (en especial,
artículos 7; 2do párrafo y 8 inciso; c) en tanto gravan con el impuesto a las ganancias los haberes de retiro del actor,
lo que resulta violatorio de los arts. 14 bis, 16, 17, 28,
31, 33 y 75; inc. 22 de la Constitución Nacional, y se dispusiera el cese del mismo y el reintegro de todos los montos que hubieran sido retenidos por aplicación de la normativa anteriormente citada con retroactividad autorizada Fecha de firma: 28/06/2023
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Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA56 de la por ley (artículo ley 11.683 por tratarse de la Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
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repetición de tributos) aplicando intereses desde la fecha de promoción de la demanda (conf. art. 179 de la ley 11.683) y conforme las tasas que al efecto fije el Ministerio de Economía en materia de repetición de tributos (art. 4º,
R.. ME 314/04 y sus modificaciones), hasta su efectivo pago.
Asimismo solicitó se dictara medida cautelar que suspendiera los efectos de los artículos impugnados de las citadas leyes, hasta tanto se dictara sentencia definitiva en estos autos.
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- En primer lugar, incumbe analizar la procedencia de la medida cautelar a la luz de los recaudos exigidos a tal fin por el artículo 230 CPCCN, a ser, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
En relación al primer requisito, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”
(conf. Fallos 306:2060).
Cuando la medida se dirige respecto de la aplicación de lo dispuesto por normas emanadas del Poder Legislativo o de actos de la Administración Pública, el deber de acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora se acentúa, ya que -en principio- gozan de presunción de legitimidad y tienen una condición de ejecutoriedad que los tribunales no pueden detener ni impedir, salvo razones excepcionales (Fallos 207:216, 210:48, 307:1702; entre otros).
Fecha de firma: 28/06/2023
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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Como ha sido resuelto por el a quo, las cuestiones planteadas en el presente caso deben analizarse bajo los lineamientos establecidos en el precedente de la CSJN “G., M.I. c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 342:411).
En el citado pronunciamiento, el voto mayoritario declaró, con el alcance indicado, la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628,
texto según leyes 27.346 y 27.430, al revisar la situación de una jubilada de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos.
El Máximo Tribunal, tras recordar el alcance de los principios de...
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