Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 29 de Junio de 2023, expediente FLP 004522/2023/1/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Junio de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

La Plata, 29 de junio de 2023.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente N° FLP

4522/2023/1/CA1, Sala III, “Incidente de Apelación en:

C., C. Y. c/Obra Social del Personal del Organismo del Control Externo -OSPOCE- s/Amparo Ley 16.986”,

procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes;

Y CONSIDERANDO QUE:

I.A..

3. Y. C. -en representación de su hijo menor de edad F. F. C.- promovió acción de amparo contra la Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (en adelante OSPOCE), con el fin de que se le ordene a la demandada que brinde cobertura integral de las prestaciones indicadas para el tratamiento de la discapacidad que padece el niño.

Según relató en el escrito de inicio, su hijo F. es afiliado a la obra social y padece de “Retraso Mental Moderado. Trastornos Específicos del Desarrollo del habla y del lenguaje. Hipoacusia neurosensorial bilateral”, afecciones por las que el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires le extendió el correspondiente certificado de discapacidad.

Explicó que el diagnóstico de hipoacusia lo obtuvieron tardíamente -a sus cuatro años de edad- ya que inicialmente escuchaba y hablaba, pero por motivos que se desconocen fue perdiendo el lenguaje y comenzaron a transitar por distintos diagnósticos (como hiperactividad, TGD no especificado) hasta que dieron con el de Hipoacusia Bilateral Profunda Neurosensorial.

Señaló que luego de arribar a un diagnóstico a través de un A. celebrado en el Instituto Oral Modelo a partir de una multiplicidad de estudios que le practicaron a su hijo F., se le informó que para volver a escuchar y desarrollar nuevamente el lenguaje requería Fecha de firma: 29/06/2023

Alta en sistema: 30/06/2023

Firmado por: C.A.V., JUEZ

Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37823418#370779268#20230628174936648

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

una cirugía de colocación de implante coclear bilateral simultáneo que se le practicó en el mes de septiembre de 2015. Añadió que, a partir de ese año, además, F. acudió

a una escuela especializada en la rehabilitación de la audición, el lenguaje y el habla, el Instituto Oral Modelo (IOM), donde se trabajó intensamente durante siete años para que F. adquiriera nuevamente el lenguaje.

Expresó que F. asistió al IOM desde 2015, en el nivel 1, hasta el 2022 en 5to grado, momento en el cual el equipo que trata a F. (médico, fonoaudióloga,

psicólogo y docentes) recomendó que para el año 2023 era conveniente que sea incorporado a una escuela de educación común, ya que se encontraba mucho mejor en el nivel del lenguaje y aconsejó que se tratara de un colegio con un número reducido de estudiantes (no más de 20), porque era necesario generar espacios que favorecieran el nivel de escucha de F., evitando la dispersión y confusión, así como también que promovieran el desarrollo de vínculos.

Sostuvo que, en función de las recomendaciones del equipo de profesionales que asisten a su hijo, buscó

una institución educativa acorde a las necesidades de F., cercana a su domicilio y que, entre las distintas opciones, dio con el Instituto E.F. (escuela de educación primaria y secundaria de carácter privado),

que no sólo contaba con las características solicitadas sino que además ya asistía allí una niña que fue compañera de F. en el Instituto Oral Modelo, por lo que el cuerpo docente ya tenía experiencia en el tratamiento de implantes cocleares.

Refirió que, en el mes de diciembre de 2022,

presentó ante la obra social la solicitud de las prestaciones de fonoaudiología, psicología, módulo de apoyo a la integración escolar, transporte y escuela Fecha de firma: 29/06/2023

Alta en sistema: 30/06/2023

Firmado por: C.A.V., JUEZ

Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37823418#370779268#20230628174936648

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

privada y que, el 24 de enero de 2023, la demandada autorizó las prestaciones requeridas, excepto la de escuela privada.

Destacó que, ante esta situación, los intimó a través de carta documento, en la que también incorporó

el reclamo de un estudio de screening genético que ya había solicitado en el mes de octubre de 2022, sin obtener respuesta. Puntualizó que también requirió la cobertura de insumos para implantes cocleares,

consistentes en cuatro SNUGFIT, pero que OSPOCE sólo autorizó dos, por lo que efectuó su reclamo a través del intercambio de varios correos electrónicos.

Expuso que la obra social demandada contestó

sus intimaciones a través de una carta documento en la que le informó el rechazo de cobertura de escolaridad privada común y que el estudio genético debía ser solicitado a VISITAR, cuando su vínculo afiliatorio es con OSPOCE.

Subrayó que, ante la actitud asumida por la demandada y el inminente inicio del ciclo escolar 2023,

se vio obligada a iniciar la presente acción de amparo,

en la que solicitó el dictado de una medida cautelar.

2. La resolución apelada y los agravios.

   1. El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la demandada que provea en el término de 72 horas de notificada a F. F. C.,

      cobertura integral de la educación privada, realizada en el Instituto E.F., el estudio de Screening Genético y dos (2) SNUGFIT, conforme certificados médicos que se acompañan y el certificado de discapacidad que se encuentra vigente

      .

   2. Contra la decisión que ordenó el anticipo jurisdiccional, el representante de la obra social demandada interpuso recurso de apelación.

      Fecha de firma: 29/06/2023

      Alta en sistema: 30/06/2023

      Firmado por: C.A.V., JUEZ

      Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37823418#370779268#20230628174936648

      Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

      Sus agravios se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) la coincidencia entre la medida cautelar dispuesta y el fondo de la cuestión, vulnerando su derecho de defensa en juicio; b) el incumplimiento de los requisitos exigidos para el dictado de la medida cautelar, en tanto no ha existido de parte de su mandante arbitrariedad o ilegalidad manifiesta toda vez que garantiza a su afiliado las prestaciones indicadas de conformidad con la evaluación realizada por el equipo interdisciplinario a través de prestadores contratados al efecto; c) la ausencia de verosimilitud en el derecho, en tanto su mandante no está obligado a brindar cobertura de “Escuela Común”, sino que se informó a la parte actora que las prestaciones educativas se canalizan a través de la modalidad de Escuela Especial,

      Centro Educativo Terapéutico o la Apoyo a la Integración Escolar, para el caso en que la persona con discapacidad pueda transitar la escolaridad en una escuela común;

      además, sostuvo que no se probó que la oferta educacional estatal no sea adecuada a las características de la discapacidad que padece el niño;

      d) respecto del estudio de Screening Genético y de los dos SNUGFIT, sostuvo que no se negó la cobertura sino que se le indicó a la actora que debía solicitarla a través del prestador de salud VISITAR; e) la ausencia de peligro en la demora y f) la insuficiencia de la caución juratoria y la necesidad de establecer una caución real.

   3. La parte actora contestó los agravios recursivos de la demandada.

3. Consideración de los agravios.

   1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

      1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El Fecha de firma: 29/06/2023

      Alta en sistema: 30/06/2023

      Firmado por: C.A.V., JUEZ

      Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37823418#370779268#20230628174936648

      Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

      juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716;

      324:2859 y 3045; 326:676; 327:1305, entre muchos).

      1.2. En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares —justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito— queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros).

      Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela,

      contemplada en el art. 199 de la ley procesal.

      1.3. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley,

      1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142).

   2. Aplicación de los principios a la tutela del derecho a la salud y a las circunstancias de la causa.

      2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C., está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C., como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos Fecha de firma: 29/06/2023

      Alta en sistema: 30/06/2023

      Firmado por: C.A.V., JUEZ

      Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37823418#370779268#20230628174936648

      Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

      323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”). En el contexto normativo...