Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 15 de Junio de 2023, expediente CCF 004637/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2023 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Incidente Nº 1 - ACTOR: COZZA, V.N. DEMANDADO:
OSDE s/INCIDENTE DE APELACION
Buenos Aires, de junio de 2023.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 21.04.23, replicado por la actora el 2.05.23, contra la resolución dictada el día 19.04.23; y CONSIDERANDO:
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En el pronunciamiento referido, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada en autos. En consecuencia, con caución juratoria que entendió prestada con el pedido de tutela anticipada, ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, OSDE) que otorgue a la señora V.N.C. la cobertura del 100% de la prestación de asistente domiciliario las 24 horas de lunes a lunes (7 días a la semana), si son prestadores propios o contratados por la accionada, caso contrario hasta el valor establecido en el nomenclador nacional para la prestación “HOGAR PERMANENTE”, categoría “A”, con más el porcentaje que prevé en concepto de dependencia (35%) y los eventuales incrementos que la normativa futura pudiera disponer.
Asimismo, dispuso la cobertura integral de la cama ortopédica y colchón antiescaras, pañales plenitud protec plus talle XG (5 por día),
Apósitos NONISEC (5 por día), zaleas (4 por día), paños húmedos jabonosos para el aseo diario, caja de guantes descartables, silla de ruedas y andador, como así también, la cobertura en un 100% con prestadores propios o contratados por la demandada, de las prestaciones de kinesiología y fisioterapia 3 a 4 veces por semana y, en caso de ser elegidos por la parte actora, su alcance será dentro del marco del Nomenclador -Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad módulo "Prestaciones de Apoyo" (Resoluciones MS y AS n°
428/99 y MS n° 2001–E/16 y 1993–E/17 y Resolución Conjunta 1/2023 del Ministerio de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad -Actualización de los Aranceles del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad-) y los eventuales incrementos que la normativa futura pudiera disponer.
Fecha de firma: 15/06/2023
Alta en sistema: 16/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Por último, ordenó la cobertura del 100% de la medicación prescripta detallada en el punto I de la resolución apelada. Ello, hasta tanto se decida la cuestión de fondo con el dictado de la sentencia definitiva, y bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar astreintes.
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Contra dicha resolución se alzó OSDE. En su memorial,
controvierte la admisión de la prestación “asistente domiciliario” cuando no ha quedado acreditada en autos la configuración de la verosimilitud del derecho. En tal sentido, señala que el magistrado omite realizar un análisis entre la normativa vigente, lo reclamado por la actora y la postura tomada por OSDE. A su vez, destaca que el a quo soslaya que la prestación debe ser indicada de manera exclusiva por el equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, circunstancia que no sucede en el caso. Afirma que el derecho a la salud no escapa a que su ejercicio sea reglamentado. A ese fin invoca lo dispuesto por la Ley N° 24.901,
afirmando que esa norma no contempla la cobertura de todo lo requerido por las personas con discapacidad y en la modalidad que ellas lo dispongan.
Seguidamente, señala que no existe una libre elección de profesionales y/o prestadores para obtener la cobertura integral de las prestaciones, sino que la cobertura integral de ellas procede únicamente con prestadores propios o contratados por su mandante.
En esta línea de pensamiento, explica que si bien el artículo 39
de la Ley N° 24.901 impone a las obras sociales la obligación de cubrir la prestación asistente domiciliario, no se encuentra reglamentado por autoridad competente, lo cual dice es un requisito inexcusable para su procedencia. Agrega que no están determinadas las cualidades y características, por lo que su cumplimiento se torna imposible. Asimismo,
expone que debido a que no existe el título asistente domiciliario, quienes prestan esas tareas no pueden inscribirse en el “Registro Nacional de Prestadores de Atención de Personas con Discapacidad” de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, por lo que se encuentra legalmente impedida de contratar este servicio. Puntualiza que la prestación tampoco fue indicada por el equipo interdisciplinario, con lo cual se estaría violando lo dispuesto por art. 39, inc. d) de la Ley N° 24.901, en cuanto dispone específicamente que la prestación de “asistente domiciliario”
debe ser indicada de manera exclusiva por el equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas. En este sentido,
Fecha de firma: 15/06/2023
Alta en sistema: 16/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
señala que no tiene obligación de prestar aquel servicio puesto que nunca le fue prescripto un “asistente domiciliario” por el equipo interdisciplinario.
Así, advierte que las tareas para las cuales la afiliada solicita la cobertura,
lejos de encontrarse contempladas por la Ley N° 24.901, más bien han sido previstas por la Ley N° 26.844 que regula la actividad del “Servicio Doméstico”. Argumenta que la atención debe ser dispensada por una persona contratada conforme la regulación de “servicio doméstico” a cargo de la parte actora.
Por otra parte, alega su disconformidad respecto al límite de cobertura dispuesto por el Juez de grado a la prestación de asistente domiciliario en caso de que sea llevada a cabo con prestadores ajenos. Así
las cosas, se agravia del tope fijado previsto en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para el módulo “Hogar permanente - Categoría A” pues, a su entender, debería aplicarse los valores previstos para el módulo “cuidador domiciliario no terapéutico” al que hace referencia el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares (cfr. Art. 2 in fine y art. 14.a., ley 26.844;
personal con retiro”, Resolución 1/2016 Min. de Trabajo).
Respecto a los insumos refiere que la actora al día de la fecha no presentó ningún pedido médico en relación a la silla de ruedas, andador,
cama ortopédica, azalea ni respecto del colchón antiescaras que ahora requiere. Por ello, considera que el magistrado debió solicitar a la accionante que acredite haber presentado las correspondientes prescripciones médicas ante OSDE y que la Obra Social le haya negado la cobertura de aquellas.
En relación a la cobertura de las prestaciones de kinesiología y fisiatría afirma que no se encuentra obligada a brindar la cobertura a través de prestadores ajenos a su cartilla. En este sentido, explica que el magistrado omitió considerar que nunca rechazó la cobertura de las prestaciones solicitadas, sino que la actora fue informada que podría llevarlas a cabo con prestadores propios o contratados. Asimismo, aduce que la normativa resulta clara cuando dice que la obligación de las obras sociales de brindar la cobertura total de las prestaciones por discapacidad a sus afiliados es siempre y cuando se otorgue dicha cobertura con prestadores propios -de las obras sociales- o contratados -por las obras sociales-.
Fecha de firma: 15/06/2023
Alta en sistema: 16/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
También cuestiona la procedencia de la cobertura integral de los medicamentos prescriptos, argumentando para ello que únicamente corresponde otorgar el 100% del costo de los fármacos, para aquellas drogas que guarden relación con la enfermedad discapacitante. Caso contrario, la cobertura debe ajustarse a los límites previstos en la Resolución 201/02 y Resolución 310/04 del Ministerio de Salud, por lo que corresponde un 40%
o 70% según la droga que se trate.
Por último, arguye que no se acreditó la configuración del peligro en la demora, como presupuesto necesario para la admisión de la tutela anticipada y, puso de relieve el carácter innovativo de la medida, así
como el mayor celo que debe regir el análisis de los recaudos para su otorgamiento en tales supuestos.
Sustanciado el recurso, la parte actora lo replicó de conformidad con los argumentos desarrollados en la presentación mencionada en el visto.
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Así planteada la cuestión a resolver, en primer término,
cabe señalar que las críticas expuestas en el memorial presentado por OSDE
-contrariamente a lo que sostiene la parte actora- apreciadas en su conjunto,
satisfacen la exigencia del art. 265 del ritual. Lo expresado es así, aún más,
si se tiene en cuenta el criterio amplio que propicia esta Sala para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios por estimar que es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio.
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Ello establecido, es apropiado recordar ante todo que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí mismo, un obstáculo para su procedencia. Tampoco lo es la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causas 3606/13
del 28.6.16 y 9034/16 del 9.2.18, entre otras), para lo cual corresponde valorar tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (Fallos: 320:1633).
Ello no implica desconocer la prudencia con que se deben apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, teniendo en cuenta que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de...
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