Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 15 de Junio de 2023, expediente CCF 004159/2023/1/CA001

• Fecha de Resolución: 15 de Junio de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

Causa n° 4159/2023

Incidente Nº 1 - ACTOR: LEMA, M.V. DEMANDADO:

OSDE s/INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR

Buenos Aires, de junio de 2023. MK

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 26.4.23, cuyo traslado fue contestado por la actora el 8.5.23, contra la resolución de fecha 24.4.23; y CONSIDERANDO:

1. En el referido pronunciamiento, el señor juez hizo lugar a la petición cautelar formulada. En consecuencia, bajo responsabilidad de la actora y caución juratoria que tuvo por prestada con la suscripción del escrito de inicio, ordenó a la demandada OSDE -Organización de Servicios Directos Empresarios- que en el plazo de dos días brinde a la actora S.. M.V. LEMA, la cobertura al 100% de la medicación myfortic 720 mg cada 12 horas- conforme prescripción médica acompañada. Ello, mientras su médico tratante lo prescriba y/o hasta que se dicte sentencia definitiva y bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar astreintes.

2. La demandada apeló esa decisión. En su memorial, sostiene que no se encuentran reunidos los recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar. En tal sentido, respecto de la verosimilitud en el derecho,

   aduce que el medicamento ordenado –MYFORTIC- no está relacionado con el diagnóstico discapacitante que padece la Srta. LEMA, el cual según el Certificado único de Discapacidad es “Hipoacusia Neurosensorial, bilateral,

   Visión subnormal de ambos ojos”. Ello así, repele la cobertura integral reconocida cuando conforme a lo dispuesto por el Programa Médico Obligatorio (PMO), no se encuentra obligada a brindarlo. Por lo tanto, en el mejor de los casos, afirma que se debió otorgar la cobertura al 40%, conforme lo dispuesto en la normativa vigente, a través de las farmacias adheridas especificadas en su cartilla médica.

   A su vez, en relación a las Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y los términos de la Ley N° 26.689, señala que la norma en ningún momento establece que los agentes del seguro de salud deban brindar una cobertura integral ni superior a la prevista por el PMO, respecto de los medicamentos que Fecha de firma: 15/06/2023

   Alta en sistema: 16/06/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37839705#372680411#20230613154334295

   traten dichas patologías. Por ende, concluye que su parte no es responsable de la cobertura total de lo solicitado por la actora, ya que no se ajusta ni a lo convenido contractualmente, ni a lo previsto en el ordenamiento legal.

   Controvierte, también, la configuración del recaudo de peligro en la demora. Al respecto, alega que no se ha demostrado que la preservación del estado de salud de la Srta. LEMA se encontrara –efectivamente– en peligro y,

   mucho menos, que sea irreparable, tal como forzosamente lo requiere el dictado de una medida innovativa.

   Agrega que se debió contemplar que, en definitiva, es el Estado quien debe velar por la protección del derecho a la salud, sin que pueda obligarse a las Obras Sociales a brindar cobertura de todas las prestaciones médicas que requieran sus afiliados, cuando su cobertura no se encuentra prevista en la normativa. Finalmente, destaca el carácter innovativo,

   enfatizando la coincidencia entre el objeto de la acción y el de la medida precautoria.

   Conferido el traslado pertinente, fue replicado por la actora en los términos que surgen de la presentación referida en el visto.

3. Así planteada la cuestión a decidir, se debe recordar inicialmente que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí

   mismo, un obstáculo para su procedencia; y lo mismo sucede con la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causa 6814/14 del 21.8.15, entre otras), valorando para ello tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (C.S.J.N Fallos: 320:1633).

   Ello no implica desconocer la prudencia con que se debe apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, ponderando que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (confr. C.S.J.N.,

   Fallos: 316:1833; 319:1069, entre otros), aunque no se debe descartar la aplicación de una medida de ese tipo por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, procurando evitar los perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (

   Fallos: 320:1633).

   Fecha de firma: 15/06/2023

   Alta en sistema: 16/06/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37839705#372680411#20230613154334295

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

   En esta línea de pensamiento, reiteradamente este Tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está

   dirigido a cubrir las necesidades de una persona con discapacidad, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando tenga carácter innovativo– debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer prestaciones como la que es objeto de la decisión apelada (confr. causas 1993/12 del 14.5.13 y 407/14 del 18.11.14, entre otras).

4. Ingresando en el análisis de las críticas relativas a la falta de acreditación de los recaudos que habilitan la admisión de la medida cautelar, se debe recordar que para el dictado favorable habrá de ponderarse el balance entre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en un juego armónico en el cual, cuanto mayor es la cantidad que se presenta de uno de ellos, menor es la cantidad que se requiere del otro.

   A su vez, en orden a la verosimilitud en el derecho de la pretensión esgrimida por su contraria, cabe recordar que ese recaudo esencial para la procedencia de la medida cautelar se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Sala I, causa n° 2849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras). Tiene dicho la Corte Suprema que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo...