Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, 14 de Junio de 2023, expediente FPO 007974/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Junio de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación .

CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL

7974 /2022/CA Incidente Nº 1 - ACTOR: GONZALEZ, W.A. DEMANDADO: AFIP s/INC

APELACION

sadas, junio 14 de 2023.-

Y VISTOS:

1) Que llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 20/3/2023 por la AFIP DGI contra la resolución de fecha 16/3/2023, mediante la cual el Sr. Juez de grado concedió la medida cautela innovativa y ordenó a la AFIP-DGI y a la Caja de Retiros,

Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina que se abstengan de retener suma alguna en concepto de Impuesto a las ganancias sobre el haber del Sr. W.A.G..

2) En el memorial de fecha 30/3/2023, la recurrente sostiene agraviarse en primer lugar, por haber ordenado el Sr. Juez la suspensión no de un acto emitido por la Administración Federal de Ingresos Públicos, sino directamente USO OFICIAL

la de una ley sancionada por el Congreso de la Nación.

Remarca que el texto del art. 13 de la Ley 26.854 determina que la suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los requisitos de “…b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto…” y agrega que de acuerdo a la ley 19.549 (art. 12) los actos administrativos se presumen legítimos.

Manifiesta al respecto que la jurisprudencia de los tribunales, antes de entrar en vigencia la Ley 26.854, ya exhibía un criterio estricto al tiempo de evaluar la procedencia de medidas cautelares suspensivas de los efectos de los actos administrativos y por ello, entiende que la resolución atacada no solo no tuvo en cuenta el criterio restrictivo que propugnan la doctrina especializada y la jurisprudencia, sino que tampoco se pronuncia sobre la existencia de un derecho verosímil.

Fecha de firma: 14/06/2023

Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37750822#371578953#20230613120634592

Destaca que “la existencia de un interés específico, directo o inmediato atribuible al litigante (requisito para habilitar la intervención de la justicia federal -conf. Fallos: 343:195, entre muchos otros-), no se confunde con -ni reemplaza a- la necesidad de justificar la existencia de indicios serios y graves de los que pudiera resultar la verosimilitud del derecho por el cual se reclama (art. 13,

inciso c), Ley 26.854).” y que en definitiva, la circunstancia de no encontrarse la parte actora excluida de tributar el Impuesto a las Ganancias no es elemento que permita sostener que es verosímil el derecho reclamado.

Manifiesta que la postura de la Corte Suprema en el fallo “G.,

M.I.” (Fallos: 342:411) es que las jubilaciones pueden válidamente quedar alcanzadas por la Ley 20.628, pero los jubilados “vulnerables” no deben tributar en igual medida que los jubilados “no vulnerables”.

Relata que como consecuencia del precedente “G., la Ley 27.617

elevó la deducción específica contemplada en el art. 30 de la Ley 20.628 y que desde marzo de 2023, el importe del haber mínimo garantizado es equivalente a $58.665,43, por lo que quedan al margen del tributo de la Ley 20.628 los haberes de retiro en tanto no superen mensualmente la suma de $ 469.323,44.

Sostiene que de la incidencia de la Ley 27.617 en las cuestiones traídas a consideración, no se hace cargo el fallo del a quo de fecha 16/3/2023,

circunstancia que a su entender representa un grave defecto de fundamentación y que impone su descalificación sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad.

Agrega que tampoco indica el fallo cuales serían las especiales circunstancias bajo las cuales podría eventualmente el Sr. G. quedar categorizado como “jubilado vulnerable”.

Puntualiza que el actor a sus 51 años, no llega a la edad mínima requerida para jubilarse en el régimen general, ni puede ser catalogado como persona mayor a la luz de las previsiones de la convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores, como así tampoco invoca problemas de salud.

Fecha de firma: 14/06/2023

Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37750822#371578953#20230613120634592

Poder Judicial de la Nación .

En segundo lugar, destaca que de la lectura del escrito de demanda surge que la parte actora persigue evitar que en el futuro le sea retenida suma alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias y que con tal premisa, no es posible dudar que la medida cautelar otorgada produce un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente la pretensión sustancial. Que atento a ello,

obsta al mantenimiento de la medida cautelar el art. 3, inciso 4°, de la Ley 26.854

que establece que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal.

Por último se agravia de la contracautela fijada por el magistrado y remarca que el a quo no hubo valorado adecuadamente las cuestiones que introdujo su parte en el escrito de fecha 14/2/2023 en relación al interés público comprometido y el peligro en la demora.

Por todo solicita se revoque el fallo dejando sin efecto la cautelar otorgada o en subsidio, solicita se mejore la contracautela.

3) Corrido el traslado pertinente, la actora no contesta los mismos.

4) De las constancias de autos surge que, el Sr. W.A.G. promovió acción meramente declarativa de inconstitucionalidad contra el Estado Nacional- Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), respecto de los artículos 23 inc. c, art. 79, inciso inc. “c”; 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430 y de cualquier otra norma que sea fundamento para que los haberes de retiro/pensión del actor configuren hecho imponible para el tributo del Impuesto a las Ganancias.

Al mismo tiempo, solicitó la restitución de las sumas retenidas y/o percibidas por la demandada en concepto de impuesto a las ganancias, desde que las sumas son debidas con más intereses capitalizables mensualmente y el otorgamiento de una medida cautelar innovativa.

5) Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un Fecha de firma: 14/06/2023

conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37750822#371578953#20230613120634592

principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable, ambos previstos en el Art. 230 del CPCC, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art.

199 del mencionado Código. Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que,

a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del "fumus" se puede atenuar.

Ahora bien, la medida cautelar solicitada por el actor tiene encuadramiento en el Art. 13 de la ley 26.854, en cuanto establece que: "La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará...