Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 1 de Junio de 2023, expediente FMZ 000782/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
782/2023
Incidente Nº 1 - ACTOR: C.G., F.J.
Y OTROS DEMANDADO: ORGANIZACION DE SERVICIOS
DIRECTOS EMPRESARIOS s/INC APELACION
Mendoza,
VISTOS:
Los presentes autos FMZ Nº 782/2023/1/CA1, caratulados
Incidente de apelación en autos C.G., Fernando José Graffigna
Ana María Conte Grand Graffigna Rosario Belen c/ Organización de
Servicios Directos Empresarios s/Amparo contra actos de particulares
,
originarios del Juzgado Federal Nº 1 de S.J., a conocimiento de esta Sala
A
, a efectos de resolver el recurso de apelación en subsidio interpuesto por
la parte actora contra la resolución de fecha 22/02/2022 que no hizo lugar a la
medida cautelar solicitada.
Y CONSIDERANDO:
Voto de la Sra. Jueza de Cámara, M.P.M.:
1 Previo al análisis de la cuestión, resulta importante aclarar
que dado que la presente apelación tramita de modo exclusivamente digital,
las actuaciones a las que aquí nos referimos serán identificadas de acuerdo a la
descripción y fechas obrantes ante el Sistema Informático Lex100.
2 Que en fecha 3/02/2023, el Sr. F.C.G., en
representación de su hija R.C.G.G., interpone acción de amparo contra
Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE), con el
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
objeto de que brinde la prestación y asistencia domiciliaria al 100% de su
costo total mensual, con prestadores vinculados y ofrecidos por el suscripto y
su cónyuge, o propios y contratados por OSDE, en los términos del art. 39 inc.
d) de la ley 24901, por todo el tiempo que resulte necesario según prescripción
médica, y siempre durante 24 horas todos los días del mes, aplicando
analógicamente la remuneración por hora que establece la ley 26844 (Personal
de Casas Particulares) correspondiente a la cuarta categoría, del personal con
retiro, de acuerdo a los importes que fijan al respecto las Resoluciones de la
Comisión Nacional del Trabajo en Casas Particulares; y por último, se declare
la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de toda norma legal y/o también
la nulidad de las estipulaciones y cláusulas contractuales celebradas con
OSDE que pretende imponer a cada una de las asistentes domiciliarias que
brindan asistencia a la afiliada, limitando la jornada y los horarios – con un
supuesto máximo de 8 horas diarios y/o 48 horas semanales – y no durante
más horas diarias o semanales según hayan convenido con los afiliados.
En lo pertinente, refiere que su hija tiene 26 años de edad y
padece epilepsia refractaria o epilepsia resistente al tratamiento, y por tal
motivo el tratamiento lo hace desde hace años con la Dra. F., médica
neuróloga.
Expresa que a raíz de aquellas dolencias, su hija posee
Certificado Único de Discapacidad, con diagnóstico de “Dependencia de silla
de ruedas, epilepsia retraso mental grave, parálisis cerebral infantil”, y como
orientación prestacional tiene asistencia domiciliaria, prestaciones de
rehabilitación y transporte.
Dice que su hija padece un compromiso neurológico profundo
y severo, y que por eso no habla, no camina, no sabe leer ni escribir, y que
hace habitualmente convulsiones como consecuencia de la epilepsia.
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
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Por todo ello, relata que la especialista tratante ha indicado que
se le continúe brindando a la paciente la prestación de asistencia domiciliaria,
pero ya no 600 horas mensuales, tal como oportunamente se acordó con
OSDE, sino ahora 24 horas todos los días del mes, ya que necesita atención y
asistencia permanente.
Aclara que lo oportunamente acordado con la demandada desde
el mes de abril de 2018 se ha venido cumpliendo periódicamente y sin
solución de continuidad a través de asistentes domiciliarias seleccionadas por
los actores, y que ellos mismos le iban a pagar el importe total de las horas, y
luego las prestadores iban a emitir factura “C” a OSDE para que dicha
empresa proceda a reintegrar el valor total de lo facturado.
Manifiesta que con motivo de la nueva prescripción médica, en
fecha 11/11/2022 recibió un mail de OSDE en el que le informaron que se
había aceptado brindar a la afiliada la prestación durante esa cantidad de horas
por día, pero “(…) en función de la modalidad de las prestaciones de
asistencia domiciliaria solicitada, esto es 24 horas del día los 7 días de la
semana, y conforme lo tiene resuelto la Justicia Nacional para casos
similares, se autorizará el reintegro de las sumas abonadas en concepto de
remuneraciones Mensuales de la Ley N° 26.844, conforme reglamentación de
la Res. 4/2022 de la Comisión Nacional del Trabajo para casas particulares;
cuarta categoría: asistencia y cuidados de personas (enfermos,
discapacitados, niños, mayores). Normativa aplicable para el presente caso.
Ahora bien, en función del límite legal previsto en el artículo 14.1. a) de la
Ley N° 26.844, esto es un máximo de 48 horas semanales por cada cuidador,
con un total de 144 horas semanales, las horas restantes para completar el
total de horas indicadas se reintegrarán conforme facturación por
reglamentación referida (…)”.
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Seguidamente, manifiesta que mediante correo electrónico de
fecha 20/12/2022 OSDE le informó que “(…) la facturación del mes de
diciembre de 2022 por asistencia domiciliaria deberá presentarlas como
hasta el momento, por el monto valor hora actualizado $574,50 por 24 horas
diarias (…)”, pero que en otro correo de fecha 26/12/2022 la empresa
demandada comunicó que “(…) conforme fuera informado con anterioridad
por este medio, debemos recordarle que ante la indicación médica y
aceptación de cobertura de asistencia domiciliaria para su hija Rosario
ConteGrand las 24 horas del día los 7 días de la semana, a partir del mes de
Enero de 2023 se procederá únicamente al reintegro de las sumas que se
facturen de acuerdo a lo previsto por la normativa y Jurisprudencia de
aplicación para este tipo de modalidad en la prestación. Según lo previsto por
la Ley 26.844, art. 14.1. a) el cuidador domiciliario puede trabajar hasta un
máximo de 48 horas semanales, con lo cual tres cuidadores cubrirán un total
de 144 horas semanales y deberán facturar su prestación como
"remuneración" mensual… Cabe señalar que la actual modalidad de la
prestación, esto es las 24 horas del día los 7 días de la semana, justifica la
facturación del modo indicado, adecuándose la misma de esta manera a la
actual Jurisprudencia y normativa en la materia, y conforme lo realizan las
restantes filiales de OSDE (…)”.
En ese sentido, afirma que la accionada pretende imponer una
forma de facturación y de reintegro que de hecho implicaría una inapropiada y
significativa disminución del total final de lo que se venía abonando hasta el
mes de diciembre de 2022 a las asistentes domiciliarias que atienden a la
afiliada. En capítulo aparte, solicita medida cautelar, con el
objeto se disponga que OSDE, a través de su filial S.J.:
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
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1) Le brinde a su hija la cobertura y prestación, al cien por
ciento (100%) de su costo total mensual, y por todo el tiempo que resulte
necesario según prescripción médica, etc., de asistencia domiciliaria, en los
términos dispuestos por el art. 39 inc. d) de la ley 24.901;
2) Le otorgue esa prestación a través de los servicios
contratados a la Sra. M.A.D., y/o a la Sra. Marianela Iris
Aballay, y/o a la Sra. J.A.M., por ser hoy ellas tres
personas mujeres de confianza del matrimonio C.G.G. en
horarios variables y totales a convenir por éste con aquéllas, que pueden ser
más de 8 horas por día y más de 48 horas a la semana, y siempre durante las
24 horas del día y por todo el mes;
3) Proceda a reintegrar al 100%, dentro del plazo máximo que
indefectiblemente vencerá el día 15 de cada mes, los importes totales
consignados en las Facturas "C" presentadas a OSDE, correspondientes a los
honorarios facturados por las asistentes domiciliarias;
4) Mientras no exista una reglamentación específica de lo que
dispone el art. 39 inc. d) de la ley 24.901, a partir del mes de enero de 2023
inclusive, y en los meses siguientes, aplique solo en forma analógica la ley
26.844 y lo periódicamente dispuesto en las Resoluciones dictadas por la
"Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares", en cuanto a la cantidad
de horas de las jornadas que pueden cumplir las prestadoras, y también con
relación a los importes de dinero que por cada hora de servicio debe abonarse
a la cuarta categoría, del personal con retiro, de la ley 26.844; y proceda a
reintegrar esos montos facturados, y abonados a las asistentes domiciliarias, en
su caso, hasta el monto total máximo que arroje multiplicar el valor de la hora
(v. gr., en el mes de enero de 2023 es de $ 611,50) por 744 (24 horas por 31),
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
o por 720 (24 horas por 30), según cuál sea la cantidad de días que tiene el
mes que se ha facturado.
3 Que en fecha 22/02/2023 el juez de grado resolvió no hacer
lugar a la medida cautelar.
Para decidir de esa manera, el...
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