Incidente Nº 1 - ACTOR: CONTE GRAND, FERNANDO JOSE Y OTROS DEMANDADO: ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS s/INC APELACION

Fecha01 Junio 2023
Número de registro51
Número de expedienteFMZ 000782/2023/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

782/2023

Incidente Nº 1 - ACTOR: C.G., F.J.

Y OTROS DEMANDADO: ORGANIZACION DE SERVICIOS

DIRECTOS EMPRESARIOS s/INC APELACION

Mendoza,

VISTOS:

Los presentes autos FMZ Nº 782/2023/1/CA1, caratulados

Incidente de apelación en autos C.G., Fernando José Graffigna

Ana María Conte Grand Graffigna Rosario Belen c/ Organización de

Servicios Directos Empresarios s/Amparo contra actos de particulares

,

originarios del Juzgado Federal Nº 1 de S.J., a conocimiento de esta Sala

A

, a efectos de resolver el recurso de apelación en subsidio interpuesto por

la parte actora contra la resolución de fecha 22/02/2022 que no hizo lugar a la

medida cautelar solicitada.

Y CONSIDERANDO:

Voto de la Sra. Jueza de Cámara, M.P.M.:

1 Previo al análisis de la cuestión, resulta importante aclarar

que dado que la presente apelación tramita de modo exclusivamente digital,

las actuaciones a las que aquí nos referimos serán identificadas de acuerdo a la

descripción y fechas obrantes ante el Sistema Informático Lex100.

2 Que en fecha 3/02/2023, el Sr. F.C.G., en

representación de su hija R.C.G.G., interpone acción de amparo contra

Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE), con el

Fecha de firma: 01/06/2023

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

objeto de que brinde la prestación y asistencia domiciliaria al 100% de su

costo total mensual, con prestadores vinculados y ofrecidos por el suscripto y

su cónyuge, o propios y contratados por OSDE, en los términos del art. 39 inc.

d) de la ley 24901, por todo el tiempo que resulte necesario según prescripción

médica, y siempre durante 24 horas todos los días del mes, aplicando

analógicamente la remuneración por hora que establece la ley 26844 (Personal

de Casas Particulares) correspondiente a la cuarta categoría, del personal con

retiro, de acuerdo a los importes que fijan al respecto las Resoluciones de la

Comisión Nacional del Trabajo en Casas Particulares; y por último, se declare

la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de toda norma legal y/o también

la nulidad de las estipulaciones y cláusulas contractuales celebradas con

OSDE que pretende imponer a cada una de las asistentes domiciliarias que

brindan asistencia a la afiliada, limitando la jornada y los horarios – con un

supuesto máximo de 8 horas diarios y/o 48 horas semanales – y no durante

más horas diarias o semanales según hayan convenido con los afiliados.

En lo pertinente, refiere que su hija tiene 26 años de edad y

padece epilepsia refractaria o epilepsia resistente al tratamiento, y por tal

motivo el tratamiento lo hace desde hace años con la Dra. F., médica

neuróloga.

Expresa que a raíz de aquellas dolencias, su hija posee

Certificado Único de Discapacidad, con diagnóstico de “Dependencia de silla

de ruedas, epilepsia retraso mental grave, parálisis cerebral infantil”, y como

orientación prestacional tiene asistencia domiciliaria, prestaciones de

rehabilitación y transporte.

Dice que su hija padece un compromiso neurológico profundo

y severo, y que por eso no habla, no camina, no sabe leer ni escribir, y que

hace habitualmente convulsiones como consecuencia de la epilepsia.

Fecha de firma: 01/06/2023

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

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Por todo ello, relata que la especialista tratante ha indicado que

se le continúe brindando a la paciente la prestación de asistencia domiciliaria,

pero ya no 600 horas mensuales, tal como oportunamente se acordó con

OSDE, sino ahora 24 horas todos los días del mes, ya que necesita atención y

asistencia permanente.

Aclara que lo oportunamente acordado con la demandada desde

el mes de abril de 2018 se ha venido cumpliendo periódicamente y sin

solución de continuidad a través de asistentes domiciliarias seleccionadas por

los actores, y que ellos mismos le iban a pagar el importe total de las horas, y

luego las prestadores iban a emitir factura “C” a OSDE para que dicha

empresa proceda a reintegrar el valor total de lo facturado.

Manifiesta que con motivo de la nueva prescripción médica, en

fecha 11/11/2022 recibió un mail de OSDE en el que le informaron que se

había aceptado brindar a la afiliada la prestación durante esa cantidad de horas

por día, pero “(…) en función de la modalidad de las prestaciones de

asistencia domiciliaria solicitada, esto es 24 horas del día los 7 días de la

semana, y conforme lo tiene resuelto la Justicia Nacional para casos

similares, se autorizará el reintegro de las sumas abonadas en concepto de

remuneraciones Mensuales de la Ley N° 26.844, conforme reglamentación de

la Res. 4/2022 de la Comisión Nacional del Trabajo para casas particulares;

cuarta categoría: asistencia y cuidados de personas (enfermos,

discapacitados, niños, mayores). Normativa aplicable para el presente caso.

Ahora bien, en función del límite legal previsto en el artículo 14.1. a) de la

Ley N° 26.844, esto es un máximo de 48 horas semanales por cada cuidador,

con un total de 144 horas semanales, las horas restantes para completar el

total de horas indicadas se reintegrarán conforme facturación por

reglamentación referida (…)”.

Fecha de firma: 01/06/2023

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

Seguidamente, manifiesta que mediante correo electrónico de

fecha 20/12/2022 OSDE le informó que “(…) la facturación del mes de

diciembre de 2022 por asistencia domiciliaria deberá presentarlas como

hasta el momento, por el monto valor hora actualizado $574,50 por 24 horas

diarias (…)”, pero que en otro correo de fecha 26/12/2022 la empresa

demandada comunicó que “(…) conforme fuera informado con anterioridad

por este medio, debemos recordarle que ante la indicación médica y

aceptación de cobertura de asistencia domiciliaria para su hija Rosario

ConteGrand las 24 horas del día los 7 días de la semana, a partir del mes de

Enero de 2023 se procederá únicamente al reintegro de las sumas que se

facturen de acuerdo a lo previsto por la normativa y Jurisprudencia de

aplicación para este tipo de modalidad en la prestación. Según lo previsto por

la Ley 26.844, art. 14.1. a) el cuidador domiciliario puede trabajar hasta un

máximo de 48 horas semanales, con lo cual tres cuidadores cubrirán un total

de 144 horas semanales y deberán facturar su prestación como

"remuneración" mensual… Cabe señalar que la actual modalidad de la

prestación, esto es las 24 horas del día los 7 días de la semana, justifica la

facturación del modo indicado, adecuándose la misma de esta manera a la

actual Jurisprudencia y normativa en la materia, y conforme lo realizan las

restantes filiales de OSDE (…)”.

En ese sentido, afirma que la accionada pretende imponer una

forma de facturación y de reintegro que de hecho implicaría una inapropiada y

significativa disminución del total final de lo que se venía abonando hasta el

mes de diciembre de 2022 a las asistentes domiciliarias que atienden a la

afiliada. En capítulo aparte, solicita medida cautelar, con el

objeto se disponga que OSDE, a través de su filial S.J.:

Fecha de firma: 01/06/2023

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

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1) Le brinde a su hija la cobertura y prestación, al cien por

ciento (100%) de su costo total mensual, y por todo el tiempo que resulte

necesario según prescripción médica, etc., de asistencia domiciliaria, en los

términos dispuestos por el art. 39 inc. d) de la ley 24.901;

2) Le otorgue esa prestación a través de los servicios

contratados a la Sra. M.A.D., y/o a la Sra. Marianela Iris

Aballay, y/o a la Sra. J.A.M., por ser hoy ellas tres

personas mujeres de confianza del matrimonio C.G.G. en

horarios variables y totales a convenir por éste con aquéllas, que pueden ser

más de 8 horas por día y más de 48 horas a la semana, y siempre durante las

24 horas del día y por todo el mes;

3) Proceda a reintegrar al 100%, dentro del plazo máximo que

indefectiblemente vencerá el día 15 de cada mes, los importes totales

consignados en las Facturas "C" presentadas a OSDE, correspondientes a los

honorarios facturados por las asistentes domiciliarias;

4) Mientras no exista una reglamentación específica de lo que

dispone el art. 39 inc. d) de la ley 24.901, a partir del mes de enero de 2023

inclusive, y en los meses siguientes, aplique solo en forma analógica la ley

26.844 y lo periódicamente dispuesto en las Resoluciones dictadas por la

"Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares", en cuanto a la cantidad

de horas de las jornadas que pueden cumplir las prestadoras, y también con

relación a los importes de dinero que por cada hora de servicio debe abonarse

a la cuarta categoría, del personal con retiro, de la ley 26.844; y proceda a

reintegrar esos montos facturados, y abonados a las asistentes domiciliarias, en

su caso, hasta el monto total máximo que arroje multiplicar el valor de la hora

(v. gr., en el mes de enero de 2023 es de $ 611,50) por 744 (24 horas por 31),

Fecha de firma: 01/06/2023

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

o por 720 (24 horas por 30), según cuál sea la cantidad de días que tiene el

mes que se ha facturado.

3 Que en fecha 22/02/2023 el juez de grado resolvió no hacer

lugar a la medida cautelar.

Para decidir de esa manera, el...

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