Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 30 de Mayo de 2023, expediente FBB 005110/2023/1

• Fecha de Resolución: 30 de Mayo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte N° FBB 5110/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2

Bahía Blanca, 30 de mayo de 2023.

VISTO: El expediente N° FBB 5110/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida

cautelar… en autos: ‘S., J. I. c/ INSSJP s/ Amparo ley 16.986’”, originario del

Juzgado Federal N° 1 de la sede, en virtud del recurso de apelación interpuesto el

15/5/2023 por la parte demandada contra la resolución del 12/5/2023 (fs. 29/31 y

24/27, respectivamente, según constancia del SGJ LEX 100).

El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:

1ro.) El Juez de grado, el 12/5/2023, resolvió –en lo que aquí

interesa– hacer lugar a la medida cautelar solicitada por J.I.S., ordenando al INSSJP

PAMI la cobertura de la medicación Cladribine Eurit oral 10 mg. de doce

comprimidos anuales por dos años, de conformidad con lo indicado por su médico

tratante (fs. 24/27).

2do.) Contra dicha resolución, el 15/5/2023, interpuso recurso

de apelación la apoderada del INSSJP (fs. 29/31).

Sostuvo que, en el caso, no se encuentran reunidos los requisitos

de procedencia para el dictado de la medida cautelar.

Destacó la coincidencia existente entre el objeto de la medida

cautelar y el del principal, lo que, según agregó, exige un análisis minucioso de las

pruebas aportadas por el actor y una fundamentación de la resolución con los hechos y

el derecho, ya que el dictado de la medida implica un adelanto favorable del fondo.

Expuso que, al estar frente a una medida cautelar innovativa,

debe encontrarse y analizarse, además, la irreparabilidad del daño infligido, requisito

que no luce tratado por el magistrado de grado.

3ro.) Corrido el traslado de la expresión de agravios, la parte

actora lo contestó el 17/5/2023 (fs. 39/42).

Por su parte, el Sr. Fiscal General subrogante asumió la

intervención que le compete el 22/5/2023 y propició el rechazo del recurso de

apelación (fs. 45/46).

4to.) El presente caso tiene como protagonista a J.I.S., una joven

de 31 años de edad afiliada al INSSJPPAMI que cuenta con Certificado Único de

Discapacidad en virtud del diagnóstico de esclerosis múltiple que presenta.

Fecha de firma: 30/05/2023

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #37858951#370770927#20230530142754725

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Su médico neurólogo tratante, Dr. E.C., indicó en el

resumen de historia clínica glosado con la documental acompañada con la demanda

(fs. 12/18) que J.I.S. presentó, hace once años, aproximadamente, diplopía horizontal

con visión binocular de causa neurológica con restitución parcial –hasta la actualidad–.

Agregó que hace cinco años presentó hemiparastesias en

hemicuerpo derecho de más de un mes de evolución, con restitución íntegra de más de

un mes (primer brote), y que hace tres meses desarrolló paraparesia piramidal con

restitución parcial con megadósis de esteroides en internación.

Precisó que actualmente presenta bipiramidalismo parético de

franco predominio en miembros inferiores –más a derecha–, con discreta hipoestesia

USO OFICIAL

superficial y profunda ipsilateral, ausencia de reflejos cutaneoabdominales bilaterales,

síndrome cerebeloso apendicular izquierdo, y escala de expandida de discapacidad

K. en 5 puntos.

Concretamente, especificó que dicho cuadro semiológico

neurológico es compatible con esclerosis múltiple, surgiendo de la resonancia

magnética de encéfalo acompañada, lesiones hiperintensas en T2, típicas de esclerosis

múltiple, periventriculares en cuerpo calloso, cerebelo y tronco del encéfalo, en

sustancia blanca y patognomónica de dicha patología.

Agregó que a la amparista se le practicaron potenciales

evocados visuales, hallando alteración de la vía visual de tipo mielínico, con diferencia

en las latencias típicas de las encontradas en esclerosis múltiple, como así también,

que presenta cuadro clínico, imagenológico y neurofisiológico que cumple con todos

los criterios de esclerosis múltiple variante, con brotes y remisiones.

En punto al tratamiento seguido por J.I.S., especificó que se

hallaba bajo tratamiento con finogolimod con falla terapéutica y brotes, por lo que

sugirió escalar en terapia inmunomoduladora, indicando, a tal efecto, Cladribine

(Eurit), oral 10 mg por 12 comprimidos anuales durante dos años. Precisó que

actualmente se encuentra en rehabilitación y tratamiento inmunosupresor con

esteroides, por lo que solicitó que se avance con la solicitud del fármaco indicado con

carácter de urgente, dada la seriedad del cuadro y la estabilidad actual que presenta.

Dicho medicamento fue solicitado a la obra social el 21/3/2023

(conforme se desprende del formulario de PAMI agregado a la documental

Fecha de firma: 30/05/2023

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

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acompañada con la demanda), solicitud que fue rechazada el 6/4/2023 por encontrarse

discontinuada la medicación solicitada (por no contar la accionada con operador

logístico), por lo que se indicó que el médico tratante debía solicitar su reemplazo por

otro.

Posteriormente, el 18/4/2023, la amparista remitió a la obra

social carta documento mediante la cual la intimó a que en el plazo de 48 horas de

recibida proceda a otorgar la cobertura al 100% de la medicación solicitada, bajo

apercibimiento de iniciar la correspondiente acción de amparo.

Dicha misiva fue contestada por el INSSJP el 25/4/2023, desde

donde se le hizo saber a la parte actora que la medicación requerida no se encuentra

USO OFICIAL

incluida en el Vademecum PAMI, por lo que el INSSJP no contempla su cobertura.

Sin perjuicio de ello, se le informó que, para su patología, cuenta con cobertura al

100% de medicamentos de eficacia moderada (categoría 1), entre ellos, acetato de

G., teriflunomida, dimetril fumarato, fingolimod; y medicamentos de alta

eficacia (categoría 2), tales como alemtuzumab, natalizumab; por lo que se solicitó que

reevalúe con su médico tratante alguna de las alternativas ofrecidas, debiendo, en caso

de negativa, justificar el motivo por el cual no sugiere aquellas.

Ante la respuesta brindada por parte del INSSJP, J.I.S. inició la

presente acción de amparo con solicitud de medida cautelar.

5to.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de

la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la

CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es

de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus

proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya

sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias

se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían

producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa

o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”

(Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y

otros”).

Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el

acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen

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fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la

índole de la petición formulada.

Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos

aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria

y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se

encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título

cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las

circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la

definitiva, máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe

USO OFICIAL

brindarse de forma periódica, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.

6to.) T. en esta instancia de resolver sobre el

andamiento de la medida cautelar requerida, cabe analizar si en el caso se encuentran

reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para habilitar su

procedencia.

6to.a) En relación a la verosimilitud en el derecho, debe

señalarse que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la prueba –

onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una

consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y

urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de

que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado

(PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 26).

Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será

probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los

hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren

razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las

pruebas producidas.

En ese orden de ideas, advierto que, en el sub examine, aparece

como verosímil el derecho invocado por la amparista para sustentar la necesidad de

contar con el medicamento indicado por su médico tratante.

Ello así pues, más allá de haber acreditado su afiliación al

INSSJPPAMI, su delicado estado de salud debido al diagnóstico de esclerosis

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Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

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