Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 1 de Junio de 2023, expediente FBB 002564/2023/1
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2564/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
Bahía Blanca, 1 de junio de 2023.
VISTOS: El expediente N° FBB 2564/2023/1/CA1, caratulado: “Inc apelación… en
autos: ‘B, L. M. c/ Obra Social para el Personal de la Industria Aceitera,
D. y afines (OSIAD) s/ Amparo Ley 16.986’”, originario del Juzgado
Federal de N° 1 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 57/79 contra la sentencia de fs. 49/51 del sistema digital Lex100.
El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:
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El Sr. Juez de grado –en lo que aquí interesa– hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por F.M.B., en representación de su hijo L.M.B,
ordenando a OSIAD la cobertura al 100% de acompañante terapéutico, de lunes a
viernes, 4 horas diarias tratamiento prolongado, de conformidad a lo indicado por las
profesionales tratantes; teniéndose presente la caución juratoria prestada en el escrito
de inicio.
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Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el
apoderado de OSIAD. Sostuvo en síntesis los siguientes agravios: a) la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora no se encuentran acreditados, en tanto no basta
para su procedencia la acreditación de la calidad de afiliado y la necesidad de recibir la
prestación que requiere; b) tanto la ley 22.314, 24.901 y su decreto reglamentario,
como la Resolución n° 428 emanada del Ministerio de Salud no establecen la figura de
acompañante terapéutico. Por otro lado, la cobertura de Acompañante Terapéutico
áulico no es viable, ya que el menor concurre a la Escuela especial APADEA, que
cuenta con personal idóneo suficiente para brindar atención acorde al perfil y
necesidades de los concurrentes; c) alegó que no quedó demostrada en la medida
cautelar que el actor se ve impedido de pagar por sí mismo un acompañante
terapéutico; y d) se dé al presente recurso de apelación efecto suspensivo según lo
prescripto por el art. 15 de la ley 16.986.
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Corrido el traslado del memorial de agravios (f. 91), la parte
actora lo contestó a fs. (92/97).
A fs. 101/103 asumió intervención el representante del
Ministerio Público Fiscal, quien propició el rechazo del recurso de apelación
interpuesto.
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2564/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
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El dictado de medidas precautorias no exige un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272;
323:1716; 324:2859 y 3045; 326:676; 327:1305, entre muchos).
4.1. En tal sentido, tradicional jurisprudencia ha dejado sentado
que la procedencia de las medidas cautelares – justificadas, en principio, en la
necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la
sentencia que ponga fin al pleito– queda subordinada a la verificación de los siguientes
USO OFICIAL
extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable
en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros).
4.2. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo
entrelazados que “a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la
gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño
extremo e irreparable, el rigor acerca del “fumus bonis iuris” se puede atenuar”1.
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Así, definidos conceptualmente los recaudos que cabe
examinar, corresponde establecer si en el caso se encuentran configurados, atendiendo
a la crítica expuesta por el apelante.
En primer lugar, es preciso aclarar que no se encuentra
controvertido en autos que L.M.B. se encuentra afiliado a OSIAD, es menor de edad y
cuenta con Certificado de Discapacidad vigente con diagnóstico de “Trastornos
generalizados del desarrollo” y como orientación prestacional: “PRESTACIONES
DE REHABILITACION PRESTACIONES EDUCATIVAS (INICIAL/EGB)
SERVICIO DE APOYO A LA INTEGRACION ESCOLAR”. Asimismo, en el
resumen de historia clínica de noviembre del 2022, se destacó que el niño padece un
trastorno del espectro autista, déficit intelectual y deterioro del lenguaje, además
presenta sintomatología intestinal (cfr. documentación de fs. 1/12).
A raíz de su patología, la Dra. De Lasa –Neonatología y
Pediatría– el 2/11/2022 realizó una “Evaluación Uniaxial” de la cual también surge
1 Cfr. MORELLO, A.M.; SOSA, G.L. y BERIZONCE, R.O., Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados,
LernerAbeledoPerrot, 1986, t. II, vol. C, pp. 536537.
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2564/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
que requiere apoyo sustancial por el trastorno de espectro autista con déficit intelectual
y deterioro del lenguaje nivel 3 que padece L.M.B. En la misma sugirió la figura de
acompañante terapéutico domiciliario y acompañante terapéutico escolar.
De igual modo, la Dra. D.G. –Especialista en
Pediatría– prescribió la continuidad de acompañante terapéutico en el ámbito escolar
de “lunes a viernes 4 hs diarias, tratamiento prolongado, extensivo al resto de los
ciclos lectivos” (receta médica del 1/3/23) y recalcó que el niño presenta falta de
independencia, que siempre debe ser acompañado por un acompañante terapéutico u
otra persona que pueda ayudarlo a concretar actividades y obtener resultados.
Asimismo, manifestó que L.M.B. presenta problemas gastrointestinales y diagnóstico
USO OFICIAL
TEA (no controla esfínteres, continuando con el uso de pañales). Además, sufre del
Trastorno de Pica
que requiere especial atención por la peligrosidad que conlleva al
no poder discriminar lo que es comestible y lo que no.
Mediante informe médico de fecha 24/2/2023 la Dra. G.
reiteró dicho diagnóstico e insistió en que “No continuar con el acompañante
terapéutico significa negar la aplicación de adecuadas técnicas necesarias para
lograr organizar la conducta de L.M.B. de manera que permanezca atento y calmo a
los desafíos que el ambiente escolar propone.”
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Cabe señalar que, tratándose de un menor de edad, es de
aplicación al caso la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes, respecto de quienes establece que “tienen derecho a la
atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en
igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción,
información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de
la salud”. Y se debe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño estatuye
una pauta axiológica insoslayable para la judicatura de atender al interés superior del
menor.
Por otro lado, el amparista, en virtud del certificado de
discapacidad, goza además de un reconocimiento diferenciado de derechos que el
legislador le confirió a ese universo de personas al sancionar las leyes 24.901 y
22.431, ambas consagratorias de la protección integral de las personas con
discapacidad; con el correlativo deber por parte de los agentes de salud de cubrir las
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2564/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
prestaciones que ésta enumera, contemplando acciones de prevención, asistencia,
promoción y protección, con el objetivo de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1, ley 24.901).
Por último, cabe mencionar que el Ministerio de Salud y Acción
Social aprobó el Nomenclador de prestaciones básicas para personas con discapacidad
mediante Resolución 428/99 y sus actualizaciones periódicas, incluyéndose la
rehabilitación física y la modalidad de atención ambulatoria y las prestaciones de
apoyo correspondientes, que son aquéllas que recibe una persona con discapacidad
como complemento o refuerzo de otra prestación principal.
Por lo expuesto y sin que signifique adelantar opinión sobre el
USO OFICIAL
fondo del asunto, debe tenerse presente que cuando está en juego la salud de personas
con discapacidades, no existe justificación suficiente para dilaciones como tampoco
para la no administración de las prestaciones solicitadas en los términos prescriptos
por su médico tratante, salvo que se acreditare científica y técnicamente su
inconveniencia, lo que no consta que haya acontecido en las presentes actuaciones.
En este sentido, en febrero de 2023 la Escuela Especial
APADEA en su informe destacó L.M.B. “es un niño que requiere atención continua y
permanente para sostener la jornada escolar dentro de la institución y teniendo en
cuenta su perfil es que resulta pertinente la figura del AE.
APADEA es una escuela donde sus docentes tienen a cargo
varios alumnos, que, si bien hay una atención personalizada al momento de planificar
contenidos y brindar actividades, cada alumno requiere al realizar las mismas,
redirección en la atención, repetición de consignas y asistencia en cada paso. Es por
ello que la presencia de AE dentro del aula se torna imprescindible para dotar al
alumno de aprendizajes significativos. El accionar del AE está dirigido a la atención,
asistencia y/o apoyo personal en distintas actividades dentro de la escuela, al
establecimiento de relaciones vinculares y también, a la contención física o emocional
del sujeto cuando éste lo requiera.”
Por otro lado, del informe labrado en marzo 2023 por CEDIN
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