Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 16 de Mayo de 2023, expediente FRO 022328/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” –integrada- el expediente nº FRO 22328/2022/1/CA1, caratulado “Incidente de Apelación en autos: “MONTI HORACIO GERMAN Y SALAZAR ALINA
TRINIDAD c/ OSDE S/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”
(originario del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario), del que resulta;
V. los autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución del 02 de agosto de 2022 que dispuso: “Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por A.T.S. y H.G.M. en representación de su hijo J.H.M., y ordenar a OSDE proceda a dar cobertura integral, en forma inmediata, de una silla de ruedas motorizada electrónica bipedestadora con las características y en la forma prescripta por su médica tratante.”
Concedido el recurso, se ordenó el traslado de los agravios expresados, los que fueron contestados por la actora. Elevados los autos a esta Alzada, se recibieron en la Sala “A” y dispuesto el pase de los autos al Acuerdo quedaron en condiciones de ser resueltos.
El Dr. Toledo dijo:
1) En primer lugar la recurrente sostuvo que la jueza a quo dictó una medida precautoria que coincide con la pretensión de la parte actora pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto.
Citó doctrina y jurisprudencia que consideró
aplicable al caso y concluyó que para el dictado de una cautelar innovativa es preciso un mayor rigor en el análisis de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora invocados, lo que no ha ocurrido en autos.
Fecha de firma: 16/05/2023
Alta en sistema: 17/05/2023 Afirmó que bastaba con hacer un mínimo análisis Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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de lo manifestado por su mandante en su informe previo para concluir que no era necesario adelantar la sentencia de mérito a través de esta medida, en tanto no se cumple con los requisitos básicos necesarios para su dictado.
Respecto a la verosimilitud en el derecho mencionó que el fundamento alegado por la jueza a quo no alude a que se encuentre acreditado el impacto terapéutico en la vida de la menor, considerando su estado actual y su prognosis futura, como tampoco lo acuciante o no de su implementación, aunado a que su representada daba en cobertura implementos, insumos y elementos que se acomodaban suficiente y debidamente a las necesidades del paciente.
Recordó que la discapacidad del menor ya existía a la hora de interponer la acción principal, no reputándose cambios en los hechos que justificasen este pedido repentino.
Argumentó que la juzgadora omitió analizar razonablemente los elementos concretos del caso, sus circunstancias singulares a las que su parte refirió. Señaló
que la magistrada debió tener una especial consideración para la solución del caso, pues la amparista se limitó a la mera invocación de normas nacionales e internacionales referidas al derecho a la salud, pero desvinculadas de la situación fáctica.
Aseveró que no se demostró que la conducta de OSDE importara un menoscabo o desnaturalización del derecho a la salud del hijo de los amparistas, puesto que recibe todas las prestaciones prescriptas para su tratamiento, tampoco que el accionar de OSDE sea además arbitrario o ilegal y mucho menos la existencia de un daño irreparable al derecho a la salud del niño.
Dijo que esta situación no sólo no se configura,
sino que tampoco fue justificada en modo alguno por la Fecha de firma: 16/05/2023
solicitante.
Alta en sistema: 17/05/2023
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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Destacó que para adelantar completamente la jurisdicción, es imprescindible demostrar la irreparabilidad del daño que se produciría de no facilitar su despacho.
Expuso que si no se ha demostrado acabadamente la verosimilitud en el reclamo, si no se han expuesto razones suficientes para acreditar la urgencia y peligro en la demora que supone la no provisión inmediata del elemento utilizado,
acreditando que lo ofrecido por su representada como cobertura no es de utilidad, no hay un presunto daño que se esté evitando.
Mencionó que tampoco está acreditado el peligro en la demora, ya que toda interposición de una acción de amparo se vincula directamente con la posible vulneración de derechos.
Aclaró que la magistrada de grado sostuvo el dictado de la precautoria dictada solo en las menciones e información volcada por la médica tratante en una testimonial efectuada en autos y que dicha profesional efectuó
argumentaciones que no resultan consistentes, solo apoyando su posición en la circulación sanguínea. Agregó que, los dispositivos cuya cobertura su representada ofrece, no los observa ni impugna, máxime tratándose de insumos que utilizan todos los pacientes con patologías similares.
Entendió irrazonable que haya mencionado que necesita el dispositivo indicado para mayor autonomía, cuando luego informó que igualmente requerirá de asistencia.
Sobre dicha declaración testimonial y la evaluación puntual que se hizo a nivel médico profesional especialista, dijo que es posible efectuar un sinnúmero de consideraciones y aseveraciones contraponiendo el criterio sentado por la médica tratante.
Insistió en que este análisis no se efectuó por Fecha de firma: 16/05/2023
Alta en sistema: 17/05/2023
legos o desconocedores Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
en la materia, sino por profesionales Firmado por: ANIBAL PINEDA, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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médicos especialistas en la materia, integrada, incluso por una médica fisiatra que participó en la evaluación interdisciplinaria que obra agregada a estos obrados en oportunidad de contestar el pedido de informe previo.
Expuso las necesidades contempladas por los equipamientos ofrecidos por OSDE y concluyó que ambos ponderan los objetivos terapéuticos de traslado autónomo dentro y fuera del hogar y en el ámbito educativo, para favorecer su independencia funcional y en las actividades de la vida diaria.
Finalizó diciendo que no comprende la diferenciación entre uno y otro dispositivo, máxime aclarando que la médica tratante no indicó características, sino marca y modelo, sugiriendo esa única cobertura.
2) La actora al contestar el traslado señaló que nos encontramos frente a una medida cautelar tendiente a garantizar de forma inmediata el derecho a la salud de un menor de 14 años de edad, cuya situación de movilidad y el equipamiento con el que cuenta en la actualidad conllevan a la posibilidad de que se consume un daño irreparable no sólo en su salud física sino también en su integridad y salud psico-emocional.
Agregó que, en este sentido, la jurisprudencia autorizada ha ratificado la posibilidad de dictar medidas innovativas dentro del marco de un proceso de amparo.
Expuso que J. se encuentra atravesando su adolescencia. Que está transitando suma angustia por su situación, lo que lo sumerge en un cuadro de desgano total.
Dijo que está tan desanimado que no reúne ni las fuerzas ni la voluntad que se requiere para pasarse de la silla de ruedas a un bipedestador externo, que además su físico está cambiando y con ello se desvanecen las Fecha de firma: 16/05/2023
posibilidades de bipedestarse Alta en sistema: 17/05/2023 por su cuenta si no lo ejercita Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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y rehabilita de forma periódica y constante.
Mencionó que el hecho que el menor ya no se bipedeste sin asistencia resulta un grave indicador que con el correr del tiempo sin el equipamiento adecuado culminará
en no poder bipedestarse nunca más y que si ello sucede, su estado de salud general desmejorará porque se verán afectadas múltiples funciones orgánicas (su respiración, la función intestinal y digestiva, el sistema óseo artro muscular) y que serían inminentes sus deformaciones físicas (empezaría a tener acortamientos en sus articulaciones, las que no se podrían revertir con cirugías).
Expresó que todo esto agrava aún más su cuadro psico-emocional. Explicó que si uno no se para y permanece constantemente sentado, los músculos y ligamentos se acortan tornándose imposible la posterior bipedestación y, con ello,
todos los daños físicos y orgánicos mencionados.
Entendió que el hecho de que la demandada ignore esta cuestión, al argumentar en sus agravios que no se encuentra acreditado el peligro en la demora, atenta contra la calidad de vida de J. condenándolo no sólo a un cuadro de angustia y depresión en plena adolescencia, sino a la posibilidad que nunca más se pare por su cuenta.
Resumió lo expuesto diciendo que condenan al niño a que resigne, con tan sólo 14 años, a su calidad de vida actual y futura.
Indicó que se acreditó en autos la verosimilitud en el derecho en tanto se trata de un equipamiento ordenado no sólo por su fisiatra de cabecera, sino además por su médica psiquiatra y su neurólogo.
Dijo que del informe presentado por OSDE surge que J. mostró una negativa firme a realizar bipedestación asistida. Aseveró que fueron los propios Fecha de firma: 16/05/2023
Alta en sistema: 17/05/2023 evaluadores de la prepaga quienes plantearon la reticencia Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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del menor a una bipedestación asistida pese a concluir sobre la importancia de la bipedestación en el caso en concreto.
Añadió que, de las constancias...
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