Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 17 de Mayo de 2023, expediente FRO 014513/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” –integrada-, el expediente Nº FRO 14513/2022/1/CA1, caratulado Incidente de Apelación en el expediente “PETRY, FRIDA SILVANA c/ OSDE s/
AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES" (originario del Juzgado Federal de la ciudad de Venado Tuerto, Secretaría Civil) del que resulta:
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- Se elevó la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la accionada, contra la Resolución del 06 de mayo de 2022, que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada por F.S.P., y en consecuencia,
ordenó a la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS
(OSDE) que brindara cobertura en un 100% a A.Z.P. de las prestaciones consistentes en: apoyo psicológico familiar;
acompañante terapéutico por once (11) horas semanales; y cobertura de la escuela de los Padres de Venado Tuerto.
Asimismo, respecto de los traslados, conforme las facultades previstas en el artículo 36 inciso 4º del CPCCN, previo a todo trámite requirió a la actora que acompañara la documentación solicitada por la demandada.
Concedido el recurso, se ordenó correr traslado de los agravios expresados, que fueron contestados por la contraria. Elevado el expediente digital a esta Alzada e ingresado por sorteo informático en la sala “A”, se dictó el pase al Acuerdo por lo que quedó la causa en condiciones de ser resuelta.
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- Se agravió la recurrente de lo decidido por el juez a-quo, por coincidir el objeto de la medida cautelar con la pretensión de fondo. Se quejó de que existiendo esa particular identidad objetiva, el magistrado no haya puesto Fecha de firma: 17/05/2023
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
sus mayores esfuerzos Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
y su mayor diligencia –reflejada en una Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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fundamentación coherente y suficiente- para no caer en una situación de prejuzgamiento.
Se agravió por entender que no se configuraron en el caso los extremos de procedencia de la medida cautelar –
inexistencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora-. Agregó que la amparista no demostró la existencia de tales requisitos.
Manifestó que no se demostró la irreparabilidad del daño que se produciría si no se otorgara la cautelar requerida.
Se agravió de que el fallo impugnado se apartara de la sana crítica racional y el sentido común en la ponderación de las constancias de la causa, otorgándole al amparista selectiva y subjetivamente la cobertura de las prestaciones en cuestión, efectuando una valoración inadecuada de elementos probatorios decisivos para la solución opuesta de la Litis.
Indicó que de la resolución puesta en crisis se pudo extraer que se ha formulado un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio, abundando en apreciaciones meramente conjeturales, a raíz de que no integró ni armonizó debidamente los elementos de juicio, ni tampoco valoró conjuntamente la prueba rendida.
Se quejó de una arbitraria prescindencia de la conducta asumida por OSDE. Resaltó que no existió negativa que justificara la vía elegida de la acción de amparo y el despacho cautelar.
Señaló la recurrente que “…aquí hablamos de derecho, de justicia, y el propio sentido común vocifera en soledad: ¡cómo se explica que una menor que sufre severas dificultades en su comprensión y habla deba asistir a un colegio bilingüe!, ¡Señores, seamos claros, si es dificultoso Fecha de firma: 17/05/2023
comprender su lengua materna Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
como podrá con una extranjera!”.
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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Sostuvo que son los padres los que debían afrontar los gastos, atento a que se trató de una decisión unilateral, sin intervención alguna de OSDE.
Puntualizó que las personas con discapacidad, en el caso, la niña con necesidades educativas especiales,
tenían garantizada y asegurada por el Estado Nacional,
Provincial y Municipal, una vacante en las escuelas comunes públicas.
Dijo que no era cierto que fuera OSDE quien se encontraba en mejor posición que los progenitores para probar la existencia de un servicio educativo análogo a cuya cobertura se persigue.
Afirmó que el juez de grado hizo uso del instituto de la carga de la prueba, contemplado en el artículo 1735 del Código Civil y Comercial de manera errónea,
extemporánea y en perjuicio de su representada.
Mantuvo expresa reserva del caso federal.
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- La actora contestó los agravios y rechazó los planteos de la recurrente. Citó numerosa doctrina y jurisprudencia. Remarcó el estado de indefensión en que se encontrarían los afiliados de esta Obra Social, indefensión que, atento a la urgencia y necesidad, ha obligado a la actora a demandar, no obstante el reclamo previo.
Destacó que no es la escasez normativa el obstáculo a la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad, cuya primera aspiración era ser tratadas como personas en el doble orden del hecho y del derecho, sino la situación fáctica real de indefensión frente a un sistema que parecía que buscaba el cansancio de los afiliados.
Concluyó que se ha tornado evidente que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora para su parte estuvo más que acreditada, por lo que solicitó que los Fecha de firma: 17/05/2023
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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agravios de la accionada fueran desestimados, atento a que ésta con su actitud provocó necesariamente que la amparista recurriera a esta acción y al pedido de medida cautelar a fin de obtener la urgente tutela de los derechos constitucionales conculcados.
Hizo reserva del caso federal.
El Dr. A.P. dijo:
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) ADELA Z.P., en representación de su hija menor de edad, A.Z.P., inició acción de amparo contra la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE), a fin de que se ordenara a dicha empresa de medicina prepaga que otorgara a su hija AZP, cobertura integral de apoyo psicológico al grupo familiar, acompañante terapéutico prescripto por once (11) horas semanales, traslados de ida y vuelta por consultas médicas y/o estudios/evaluaciones que requería periódicamente la menor en la ciudad de Rosario, y la cobertura de la escuela de Los Padres de Venado Tuerto, en la que A.Z.P. asistía desde el año 2020.
Relató que su hija de cinco años (a la fecha en que se promovió la demanda) padecía una discapacidad que la condicionaba, derivada del trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado, presencia de dispositivo para drenaje de líquido cefalorraquídeo, trastornos específicos mixtos del desarrollo, con base en las razones expuestas en la demanda.
Narró que A.Z.P. nació a las 31 semanas de vida y que al segundo día tuvieron que realizarle un neumotórax,
hubo que colocarle un respirador artificial, lo que provocó
que ingresara una bacteria, la de la meningitis, generándole una convulsión y llevando a que se le produjera un derrame cerebral. Luego, cuando se le realizaron los controles pertinentes se determinó que se le habían tapado los Fecha de firma: 17/05/2023
Firmado por: A.P., JUEZ nuevamente ventrículos DE CÁMARA y que la hidrocefalia se había Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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agravado. Fue intervenida y se le colocó una válvula de derivación, ésta se infectó y por ello hubo que operarla de urgencia.
Expresó que tenía Certificado Único de Discapacidad y que hasta ese momento la demandada le cubría las consultas al 100% pero que jamás cubrieron gastos de traslado ni de alojamiento. Tampoco se le hizo saber que por ley debían cubrirle la escolaridad.
Señaló que hubo intercambio epistolar en el que reclamó la cobertura integral de las prestaciones faltantes de autorización. Agregó que la accionada se mantuvo en una postura evasiva y negatoria al requerimiento de cobertura e información solicitada.
Se expidió sobre la procedencia de la acción,
analizó cada uno de los requisitos, hizo referencia a los derechos violados, específicamente a la vida, la salud y a los derechos del niño. Fundó jurídicamente su pretensión,
reseñó la legislación positivas y ofreció prueba que acompañó
oportunamente.
En el mismo escrito solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de que se ordenara, atento a la gravedad del caso, que se otorgara cobertura integral del 100% de apoyo psicológico al grupo familiar, acompañante terapéutico por once (11) horas semanales, traslados de ida y vuelta por consultas médicas o estudios/evaluaciones que requería periódicamente A.Z.P. en la ciudad de Rosario (controles con los Médicos Neurocirujanos, E. y neurología) y cobertura de la Escuela de los Padres de Venado Tuerto.
Oportunamente, al corrérsele vista, la Defensora Pública coadyudante en su dictamen del 27 de abril de 2022
expresó que debería hacerse lugar a la medida cautelar y a la Fecha de firma: 17/05/2023
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA amparo acción de incoada.
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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El Magistrado de primera instancia hizo lugar parcialmente a la cautelar solicitada y ordenó a OSDE la cobertura en un 100% a A.Z.P. de las prestaciones consistentes en:
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Apoyo psicológico familiar; b)
Acompañante terapéutico por once (11) horas semanales; c)
cobertura de la escuela de los Padres de Venado tuerto.
Asimismo, respecto de los traslados. Conforme las facultades previstas en el artículo 36 inc. 4º ...
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