Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 16 de Mayo de 2023, expediente FBB 002866/2023/1
| Fecha | 16 Mayo 2023 |
| Número de expediente | FBB 002866/2023/1 |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2866/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
Bahía Blanca, 16 de mayo de 2023.
VISTO: Este expediente nro. FBB 2866/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación…
en autos: ‘W., M. E. c/ INSSJP s/ Amparo Ley 16.986’”, originario del Juzgado nro. 1
de la sede, puesto al acuerdo para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.
36/39 contra la resolución de fs. 26/28.
La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:
1ro.) El Juez de la instancia de grado hizo lugar a la medida
cautelar solicitada por la actora y, en lo que aquí interesa, ordenó al Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP–PAMI), la cobertura del
tratamiento de inmunoterapia consistente en: Nivolumab 40mg./4ml. vial x 1;
N.1../10ml. vial x 1; O.1.. f.a.x. 1; C. 500 mg.
comprimidos x 120, de conformidad a lo indicado por el médico tratante, bajo caución
juratoria.
2do.) Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la
apoderada del INSSJP (fs. 36/39), quien manifestó, en síntesis, los siguientes agravios:
-
que existe coincidencia entre los objetos del principal con su accesoria; b) que al
momento de tratar el peligro en la demora el magistrado se basa en un certificado el
cual si bien aduce que la demora en el inicio del tratamiento impacta negativamente en
la sobrevida del amparista, lo cierto es que –conforme manifiesta la propia actora– el
propio médico le provisiona la medicación, iniciando así el tratamiento. Es decir, la
amparista, al momento de la presente acción ya se encontraba en tratamiento con las
drogas reclamadas a su mandante, sin manifestar si estas tuvieron o no resultado
positivo; c) que el profesional debería haber justificado la necesidad actual y urgente
de comenzar con el tratamiento indicando sobrados fundamentos médicos del motivo
por el cual elige este esquema y no el ofrecido por su mandante; d) que su mandante
ofreció una alternativa que no ha sido rechazada justificadamente, obligando a su parte
a autorizar una decisión individual entre el médico y la amparista y; e) que no se ha
acreditado la irreparabilidad del daño.
3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido a fs. 42.
4to.) A su turno, dictaminó el representante del Ministerio
Público Fiscal ante esta instancia, quien propició rechazar el recurso interpuesto (fs.
47/48).
Fecha de firma: 16/05/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2866/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
5to.) La razón de ser de las medidas cautelares es que tienden a
tutelar de manera efectiva y en tiempo oportuno los derechos invocados, de manera tal
que eviten que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación;
y en tanto por razones de justicia, de equidad, de urgencia, cuente con los bienes o el
derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.
Ahora bien, corresponde analizar si en el presente caso se
encuentran reunidos los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar
en crisis, en virtud de lo dispuesto por el art. 230 del CPCCN.
6to.) De las constancias de la causa surge que la amparista, de
75 años de edad, se encuentra afiliada al Instituto Nacional de Servicios Sociales para
USO OFICIAL
Jubilados y P., con diagnóstico de “adenocarcinoma moderadamente
diferenciado con células en anillo asociado a gastritis crónica atrófica con focos de
metaplasia intestinal incompleta” (cfr. “F. de Tratamientos Oncológicos” y
resumen de historia clínica).
Tal como surge de la documental acompañada, su médico
tratante, Dr. A.L. –especialista en oncología clínica– prescribió la utilización
de un esquema de tratamiento con las drogas cuya cobertura se demanda mediante la
presente: O., Capecitabina, y N. en dos variantes de presentación
(cfr. “F. tratamientos oncológicos” y receta electrónica de fecha 21/3/2023).
El INSSJP demandado rechazó la cobertura solicitada en virtud
de que la medicación que se encuentra fuera de sus protocolos de tratamiento e
informó que dispone de Xelox en primera línea, por lo que el médico tratante reafirmó
la necesidad de iniciar el esquema por él indicado en tanto el mismo se encuentra
aprobado por la ANMAT y en el estudio “CheckMate 649”, en donde concluye que el
Nivolumab más quimioterapia representa el nuevo tratamiento estándar de primera
línea para estos pacientes y que “su demora impacta negativamente en la sobrevida de
la paciente. Motivo por el cual se solicita con urgencia el tratamiento solicitado” (v.
informe médico del 28/3/2023, el destacado es propio).
Como lo señala el MPF, el derecho alegado por la amparista
luce plenamente verosímil porque el derecho a la vida –que comprende el de preservar
la salud– es el primero que garantizan la Constitución Nacional (arts. 33 y 75 incs. 22
y 23) y los Tratados de Derechos Humanos que tienen su jerarquía (DADyDH arts.
Fecha de firma: 16/05/2023
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 2866/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
11° y 17°; DUDH arts. 22° y 25°; PIDESyC art. 12°; PIDCyP art. 24; CADH arts. 19
y 25).
Además, a raíz de su edad, la accionante merece una protección
especial y un plus por su condición de vulnerabilidad, conforme lo establece la
Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores (con jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 por
ley 27700), cuya principal finalidad es promover, proteger y asegurar el
reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales.
Tratándose la amparista de una paciente oncológica resulta
USO OFICIAL
aplicable a su respecto la resolución nro. 201/02 del Ministerio de Salud, que
reglamenta el PMO y señala en su art. 7.3 la cobertura al 100% de los medicamentos
para uso de la mencionada patología.
Tal como ha sostenido este tribunal en reiteradas ocasiones, ante
la colisión de criterios, corresponde dar prevalencia al criterio médico del tratante
frente a la opinión de la prestadora, pues es aquel quien se encuentra a cargo del
seguimiento de su paciente, evaluándolo y, en consecuencia, concluyendo con un
determinado tratamiento.
Así las cosas, comprobada la afiliación de la actora al INSSJP,
la patología que padece y la prescripción del medicamento reclamado en autos, así
como también el régimen jurídico aplicable al caso, entiendo verificada –dentro del
prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar– la verosimilitud en el
derecho que se invoca, esto es, el derecho del amparista a recibir la medicación
adecuada para el tratamiento de su patología, prescripta por el especialista que lo
atiende.
El hecho de que el...
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