Incidente Nº 1 - ACTOR: FIOL, PAULA SERENA DEMANDADO: OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES (OSPEDYC) s/INC APELACION
| Fecha | 03 Mayo 2023 |
| Número de expediente | FMZ 048454/2022/1/CA001 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
Mendoza, de mayo de 2023.
VISTOS:
Los presentes autos Nº FMZ 48454/2022/1/CA1, caratulados “INC APELACION
EN AUTOS FIOL, P.S. c/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE
ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES (OSPEDYC) s/AMPARO LEY 16.986”,
venidos del Juzgado Federal de San Luis para para resolver el recurso de apelación interpuesto
el 01/02/2023 por el representante de la demandada, contra la resolución de fecha 29/12/2022
que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora;
Y CONSIDERANDO:
Voto del Sr. Juez de Cámara, Dr. M.A.P.:
-
Que, en los presentes obrados, P.S.F., por su propio derecho y en
nombre y representación de su hija menor E.S.M., con el patrocinio letrado del Dr. Matías
Ezequiel Pipitó, promovió formal acción de amparo contra OSPEDYC y solicitó medida
cautelar inter tanto tramita el proceso, con el objeto que se otorgue cobertura integral (al
100%) de la totalidad de prestaciones que requiere su hija en razón del "Autismo en la Niñez”
que padece, según diagnóstico (conforme a Certificado Único de Discapacidad que acompaña)
y prescripciones efectuadas por sus médicos tratantes; considerando que el accionar por parte
de la demandada lesiona, restringe, altera y amenaza con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta
los derechos y garantías contemplados en la Constitución Nacional, especialmente el derecho a
una salud digna contenida en el art. 42.
Que E.S.M. tiene TEA (Trastorno del Espectro Autista) desde que nació, y que a los
fines de fomentar su desarrollo cognitivo y favorecer un mejor desenvolvimiento de su persona,
su médica tratante Dra. C.P. le ha indicado “Acompañante Terapéutico” de lunes a
sábados 6 horas diarias para el período Enero a Diciembre de 2023.
Que en fecha 15/02/2023 se requirió a la demandada la cobertura prescripta mediante
correo electrónico, el cual fue remitido en fecha 15/12/2022 a su correo oficial
(discapacidad@ospedyc.org.ar). Frente a ello, la accionada respondió en fecha 19/12/2022
solicitando comunicación previa con la psicóloga del equipo sobre el requerimiento, a fin de
brindarle orientación y recibir evaluación del mismo. Que habiéndose contactado
telefónicamente la actora con dicha profesional, la misma se negó a autorizar la prestación
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA
argumentando que la menor no requiere la prestación de un acompañante terapéutico y que la
orden médica emitida por su médica tratante no era suficiente para autorizar el tratamiento.
Fundó su presentación en el art. 43 de la Constitución Nacional, la ley 24.901 del
Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral A Favor de las
Personas con Discapacidad y la Resolución 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social,
la cual aprobó el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad,
N. General, Niveles de atención y tratamiento y demás principios, derechos y garantías
de raigambre constitucional.
En fecha 29/12/2022, el Juez Federal de San Luis decidió: “1°) I. lugar a la
medida cautelar solicitada por la actora Sra. P.S.F. y en consecuencia ordenar a
la accionada OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES
(OSPEDYC), que en forma inmediata brinde a su hija menor E.S.M., la
cobertura integral al 100% de la asistencia por parte de una “Acompañante Terapéutico” de
lunes a sábados, 6 horas diarias, para el período Enero a Diciembre de 2023, como ha sido
indicado por su médica tratante; todo inter se sustancie el presente proceso y previa caución
juratoria que deberá rendir la actora ante el Actuario...”.
Contra dicha resolución, en fecha 01/02/2023, interpuso recurso de apelación la
demandada (v. fs. 30/37), el cual fue concedido en relación y sin efecto suspensivo (v. fs. 38).
-
Al fundar el recurso, la demandada se agravia invocando:
-
Improcedencia de la vía de amparo ante la falta de agotamiento de los recursos
administrativos conforme a lo previsto por el artículo 2º inc. a) de la ley 16.986.
-
Falta de acreditación de los requisitos exigidos por la ley e insuficiencia de
fundamentación fáctica y normativa para la concesión de la medida cautelar.
Expresa que la representante de la niña E.S.M. inicia acción de amparo solicitando a
favor de la citada la cobertura de un Acompañante Terapéutico 6 (seis) horas diarias de lunes a
sábados para el periodo de enero a diciembre de 2023 sin siquiera acompañar a estas
actuaciones motivos que justifiquen tal requerimiento, más allá de una simple prescripción
médica expedida por la pediatra de la menor, Dra. Puente P., la que –entiende– por demás
escueta.
Señala que la figura de Acompañante terapéutico se encuentra enmarcada dentro del
ámbito de la ley de salud mental y no en el marco normativo de prestaciones para personas con
discapacidad y que surge para dar respuesta a los problemas que se plantean con aquellas
personas que padecen de patologías mentales más severas, o pacientes graves que no ingresan a
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
instituciones pero que tampoco pueden sostenerse por sí mismos, cuestión esta que no acontece
para el caso EMMA, resultando adecuado iniciar el tratamiento con terapia ocupacional,
prestación acorde a su diagnóstico y con cobertura 100% a cargo de la OSPEDYC.
Que no existiendo justificativo médico alguno que avale tal pedido solicitado por la
actora, se orientó a la actora para que E.S.M. inicie un plan de tratamiento con terapia
ocupacional a fin de trabajar en sus actividades de la vida diaria debiendo ser abordado esto por
un profesional y no por un acompañante terapéutico.
Que el dictado de la medida cautelar que se recurre, no solo incumple con la
observancia de la citada normativa y va más allá de las obligaciones que le son impuestos a los
agentes del seguro nacional de salud, como –aduce– es el caso de su mandante, sino que,
además, la accionante no acredita en ningún momento el derecho que se dice vulnerado ni el
peligro en la demora, extremos pilares para su procedencia, siendo que la OSPEDYC pone a
disposición de la niña E.S.M. toda la cobertura que su patología requiere en un todo de acuerdo
a la normativa legal vigente.
-
Falta de documentación. Respecto al acompañamiento terapéutico solicitado, esto es,
a cargo del GRUPO CRECIENDO (CUIT 30716734575), enfatiza que la amparista jamás
presento (en ninguna de las seccionales de su representada) pedido médico ni documentación
respaldatoria alguna con carácter previo a la interposición de la acción, que acredite la
necesidad de la misma. Que tampoco le consta a su representada que la citada prestadora
acredite las condiciones de idoneidad profesional a efectos de brindar prestaciones a favor de la
niña E.S.M., cuando la elección es una decisión unilateral y particular, no habiendo intervenido
ni autorizado OSPEDYC de manera alguna. Para el caso, la documentación a efectos de brindar
la cobertura requerida debe ajustarse a lo normado por la ley 26.657 (Ley de Salud Mental),
para cuyos fines debe presentar la accionante por ante la Obra Social, la prescripción médica
actualizada con pedido de acompañante terapéutico efectuado por un especialista en psiquiatría,
con el detalle de las circunstancias que acrediten el acompañamiento y la carga horaria
solicitada a efectos de proceder a su evaluación, documentación que a la fecha no obra en poder
de su representada.
Por otro lado y de entender este Tribunal que deba confirmarse la pretensión cautelar,
solicita que los valores que se presupuesten para el acompañamiento terapéutico se adecúen a
los valores que establezca el nomenclador de prestaciones básicas para personas con
discapacidad (resol. n° 428/99) para la figura de “MAESTRA DE APOYO” o “MODULO DE
APOYO A LA INTEGRACION ESCOLAR”, prestación nomenclada que se adecua al caso,
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA
teniendo en cuenta que la cobertura de acompañante terapéutico solicitada a favor de la niña es
para acompañamiento y no para rehabilitación médica, no adecuándose a la figura
PRESTACION DE APOYO
pretendida por amparista. Ello, por cuanto la figura del
acompañante terapéutico no es una categoría reglamentada legalmente, no encontrándose en la
Resolución 201/2002 MS (Programa Médico Obligatorio) ni en la ley 24.901 o Resolución
1561/12 SUR o incluido en el Nomenclador de Prestaciones para Personas con Discapacidad
(Resol. Nº 428/99 MS) y Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones y
Establecimientos de Atención a Personas con Discapacidad (Resol. Nº 1328/06 MS),
-
Cuestiona que se obligue a su representada a dar cumplimiento a la prestación sin
ningún tipo de limitación temporal y/o control que el de su médico tratante.
-
Se agravia del carácter innovativo de la medida decretada, en tanto que la medida
precautoria coincide con la pretensión de la parte actora, adelantando de esa manera el Juez la
sentencia de mérito, pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto.
-
Falta de acreditación de los requisitos para la procedencia de la cautelar. Falta
verosimilitud en el derecho, desde que la hija de la amparista tiene a disposición todas las
prestaciones de ley sin necesidad de recurrir a la vía judicial para su obtención y tampoco se
configura en el presente caso peligro en la demora, puesto que la accionante no se encuentra
desamparada en lo que respecta a las prestaciones médicoasistenciales a...
-
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