Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 3 de Mayo de 2023, expediente FMZ 027950/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
27950/2022
Incidente Nº 1 - ACTOR: M., G.A. Y
OTRO DEMANDADO: OSPE s/INC APELACION
Mendoza,
Y VISTOS:
Los presentes autos N° 27950/2022/1/CA1, caratulados “Inc
Apelación de M.G.A.G., R.A. en Autos
MARTIN, G.A. y Otro c/ OSPE s/ Prestaciones Médicas”,
venidos del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza a esta Sala “A”, para resolver
el recurso de apelación interpuesto el 13/10/22, por OSPE (Obra Social de
Petroleros) en contra de la resolución del 3/10/22, en cuanto dispone en su
punto “3º) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por Gastón
Carlos MARTÍN, DNI nº 31.622.281 y R.A.G.B.,
DNI nº 26.295.258 y, en consecuencia, ordenar a OSPe (Obra Social de
Petroleros) a brindar cobertura del tratamiento de fertilización in vitro, con
ovodonación, más ICSI con vientre subrogado en la Clínica CREO; más los
estudios y/o medicación indicados para las partes, gestante y/o donante, de
conformidad con lo prescripto por su médico tratante, Dr. L.S. y
en los términos de la autorización otorgada por el juez de Familia y Violencia
Familiar, Dr. M.K., en el marco de los autos nº 319/2021,
rotulados: “MARTIN, E.E., M.G.C.,
G.B.R.A. p/ acciones derivadas de la filiación por
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA
Técnicas de Reproducción Humana Asistida (T.R.H.A.) – medida
autosatisfactiva”.
Y CONSIDERANDO:
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Que el 13/10/22, se presenta el Dr. E.V.V., en
representación de la demandada, OSPE, e interpone recurso de apelación en
contra de la resolución del 3/10/22, en cuanto concede la cautelar solicitada
por los actores, por causarle un gravamen irreparable a su parte, solicitando se
deje sin efecto la misma.
En primer lugar señala que hay un vacío legal respecto de la práctica
de “gestación por sustitución”, ya que no tiene regulación normativa en
nuestro país. Por tanto, dice que no se encuentra incluida en el PMO ni las
obras sociales tienen la obligación de cubrirla.
Se queja también de que con la cautelar ordenada, se está obligando a
su representada a cubrir una prestación que no está en el PMO, a una persona
(gestante) que no forma parte del grupo familiar primario y por tanto, no es
afiliada a OSPE.
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también a su parte que se la obligue a cubrir la práctica en un
prestador ajeno a su cartilla, siendo que OSPE tiene convenio con el Instituto
del D.M. con el que posee acuerdos previos sobre costos y honorarios.
En consecuencia, la cobertura en un prestador ajeno le genera un grave
perjuicio.
Hace referencia a la naturaleza jurídica de su representada. Cita
jurisprudencia y hace reserva del caso federal.
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Corrido traslado, la parte Actora, no contesta, pese a estar
debidamente notificada el 27/10/22.
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Ingresando al análisis de la apelación vertida, esta Sala adelanta
que debe hacerse lugar parcialmente a la misma, atento a los fundamentos de
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
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hecho y de derecho que se expondrán a continuación, dejando en claro que,
entre todas las cuestiones planteadas por el apelante sólo se procederá al
análisis de aquellas que sean necesarias para dirimir el conflicto en general
que se ha traído a consideración de esta Alzada. Así lo autoriza el Superior
Tribunal cuando afirma: “Los jueces no están obligados a seguir a las partes
en todas sus alegaciones sino sólo aquellas que estimen conducentes para la
correcta solución del litigio” (Fallos 287:230 y 294:466).
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Por otra parte, en forma previa a ingresar al análisis de los agravios
vertidos por el recurrente, es menester resaltar que la finalidad de
todo proceso cautelar es el aseguramiento futuro de la eventual
sentencia a dictarse, por lo que se encuentra vinculado por una
relación de procedencia de la pretensión con la acción principal y
en la medida que ésta tenga asidero (verosimilitud del derecho),
aquélla deberá ser reconocida para que no pueda verse frustrado el
posterior y eventual reconocimiento del derecho en oportunidad de
dictar el pronunciamiento definitivo.
Que en ese sentido, la Corte Federal ha sostenido que: “Como resulta
de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados
el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo
de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra
en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad” (CSJN, Fallos: 340:757, entre muchos otros).
A tal fin, es dable valorar de forma equilibrada los antecedentes del
caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las
tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener
una realización lo más completa posible de las reglas y principios
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
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fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados
por el ordenamiento jurídico (CSJN, in re “Thomas, E.c./ E.N.A. s/
amparo” –Fallos: 333:1023–, y “Petrobras Argentina S.A. c/ Neuquén,
Provincia del s/ amparo” –Fallos: 335:1200, citado en Fallos: 340: 757).
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Dejado en claro lo precedentemente expuesto, corresponde evaluar
ahora si se encuentran acreditados en el caso, los presupuestos que exige
nuestra ley de forma a los fines del otorgamiento de la cautelar atacada.
Respecto del primero de los requisitos exigidos para el otorgamiento
de la precautoria, es decir el “fumus bonis iuris”, se verifica que los Sres.
G.C.M. y R.A.G. se encuentran afiliados a
OSPE (ver constancias del 21/07/21), lo que no ha sido controvertido por la
demandada.
Se encuentra acreditada también su voluntad procreacional y deseos de
ser padres, lo que los llevó a iniciar una “Acción derivada de la filiación por
técnicas de reproducción médicamente asistida (T.R.H.A.) – Medida
Autosatisfactiva”, ante el 6° Juzgado de Familia y Violencia Familiar, en la
que obtuvieron una sentencia favorable dictada por su titular, Dr. Marcos
Krochik, el 6/06/2022, por medio de la cual se dispuso: “1. Hacer lugar a la
autorización judicial solicitada por los Sres. G.C.M. y Rodrigo
Andrés Gajardo a fin de iniciar técnicas médicas de gestación por
subrogación de vientre, dentro del marco de las denominadas técnicas
humanas de reproducción asistida, aportando el material genético uno de los
comitentes, y el óvulo procederá de una ovodonación, siendo la gestante la
Sra. E.E.M., y ordénese oportunamente la inscripción
en el Registro Civil del niño/a que nazca mediante dicha técnica como hijo/a
de los comitentes, mediante el consentimiento previo, informado y libre
otorgado por los solicitantes y la gestante de conformidad con las directivas
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médicas y supervisión del equipo médico respectivo que designen los
interesados. 2. Disponer la inaplicabilidad del art. 562 del CCyC para el
caso y la determinación de la filiación del/los niños nacidos como
consecuencia de la técnica de reproducción humana asistida. 3.
Oportunamente, deberá procederse a la inmediata inscripción del/los
nacimientos como hijo/s de G.C.M. y R.A.G.,
debiendo el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
correspondiente expedir el certificado de nacimiento respectivo conforme lo
dispuesto por el art. 559 CCyC. 4. Imponer las costas a los Sres. Gastón
Carlos Martín y R.A.G. (art. 35 y 36 del C.P.C.C. y T.”,
resolución que se encuentra firme.
Cabe destacar además, que en el 2013 se sancionó la ley 26.862 de
Acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de
reproducción médicamente asistida
, cuyo objeto es el de “garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción
médicamente asistida” (cfr. art. 1 Objeto). Entre sus normas, aparte de definir
qué se entiende por “reproducción medicamente asistida”, señala como
beneficiarios a “toda persona mayor de edad …” (art. 7). Asimismo, en su art.
8 enumera a los obligados a prestar la cobertura integral e interdisciplinaria
del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, dentro de los cuales se
encuentran las obras sociales como es la aquí accionada, OSPE.
Asimismo, mediante el Decreto 956/2013 se reglamentó la mencionada
ley, reconociendo en sus considerandos que en la misma “prevalecen, entre
otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra
Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional
Fecha de firma: 03/05/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
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(conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de
toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en
íntima conexión con el derecho a la salud”. (la negrita nos pertenece)
Continúa diciendo dicha norma: “Que el derecho humano al acceso
integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción
médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los
derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona
humana (conforme la ...
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