Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 14 de Abril de 2023, expediente FRO 024979/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL |
1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B
Civil/Int Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente nº FRO
24979/2022/1/CA1 en Inc. de Apelación en autos: “POCEIRO, M. de los Ángeles y otro c/ Consejo Profesional de Cs. Económicas de la Provincia de Santa Fe s/ Amparo Contra Actos de Particulares” (del Juzgado Federal Nº 2 de la ciudad de Rosario), resulta:
Vinieron las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada OSDEPYM
contra la resolución del 16/09/2022 que dispuso: “Hacer lugar a la medida cautelar peticionada por P., M. de los Ángeles y B., M.; y en consecuencia ordenar en los términos del art. 204 del CPCCN al CONSEJO
PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS DE LA PROVINCIA DE SANTA
FE y a OSDEPYM que brinden la cobertura de UN (1) TRATAMIENTO DE
FERTILIZACIÓN ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (ICSI OVODONACION
CON SEMEN HOMOLOGO), a realizarse en instituto prestador de las demandadas que se encuentre debidamente inscripto en el REFES, con banco receptor de gametos habilitado. Ello conforme lo indicado por la médica tratante en el certificado médico de fecha 27/07/2022 adjuntado a la causa y en los términos establecidos en la ley 26.862, decreto reglamentario 953/2013 y Resoluciones 1-E/2017, 1044/2018 y 1045/2018 del Ministerio de Salud.”
Concedido el recurso, se ordenó correr traslado de los agravios expresados, los que no fueron contestados y se elevó el expediente digital a esta Alzada. Recibidos en la Sala “B”, se dispuso el pase al Acuerdo y quedaron en condiciones de ser resueltos.
La Dra. S.A.C. dijo:
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) En primer lugar, el apoderado de OSDEPYM sostuvo que su representada nunca recibió comunicación o intimación alguna que le hubiera requerido cuanto menos la autorización a la práctica objeto de la medida cautelar y de la pretensión, motivo por el cual, dijo que existía una visible nulidad en cuanto a la integración de la litis que se denunciaba.
Fecha de firma: 14/04/2023
Alta en sistema: 17/04/2023
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
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Señaló que de la lectura de autos surgía que la Sra. M. de los Ángeles P. resultaba ser la única legitimada activa y que la única demandada era su obra social, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Santa Fe.
Sostuvo que en una tendenciosa y peligrosa práctica, sin mayor fundamento alguno, en la audiencia celebrada el 01.09.2022 la demandada había entendido que la Obra Social OSDEPYM, -a la que pertenecía el marido de la amparista- debía comparecer como “codemandada en carácter de tercero.”
En torno a esta cuestión explicó que a pedido de la demandada y no mediando oposición de la actora, la magistrada había ordenado su citación.
Sin embargo, luego se incorporó una presentación (06.09.2022) en la cual, sin más, compareció el Sr. M.B., con el patrocinio de la letrada de la actora y denunció domicilio lo que le valió la escueta providencia del 06.09.2022 en la cual se le dio la participación que por derecho le correspondía y mandó a cumplimentar con la citación dispuesta en autos en la audiencia indicada.
Concluyó que de lo expuesto resultaba ostensible nulidad en la integración de la litis ya que su representada no era legitimada pasiva porque había sido citada con posterioridad a la presentación de la demanda y defensa ejercida por la otra obra social requerida. Manifestó que además desconocía el rol en que había sido traída al proceso su parte ya que se la sindicaba tanto codemandada y como citado en calidad de tercero.
En otro orden de ideas, apuntó que tampoco era una cuestión menor que el Sr. B. se limitó a comparecer y denunciar un domicilio, sin ratificar la demanda o, cuanto menos, el objeto de pretensión, el relato de hechos o invocando el derecho en que la fundaría.
Afirmó que no había materia de litis y que por lo tanto era visible la nulidad en la citación a mi representada, lo que había derivado en una imposibilidad de ejercer su derecho de defensa.
Además, consideró que no había verosimilitud en el derecho en tanto no hubo citación fundada ni mucho menos prueba que refrendara ese Fecha de firma: 14/04/2023
Alta en sistema: 17/04/2023
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
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carácter. Concluyó que la resolución recurrida erraba en cuanto omitía que OSDEPYM no había negado la práctica requerida.
Como segundo agravio manifestó que surgía claramente que no sólo OSDEPYM no era la demandada ni obligada a la práctica sino que a la vez no había existido negativa arbitraria que justificara al inicio de la causa.
Entendió que lo correcto hubiera sido demostrar una arbitrariedad o la existencia de una negativa por parte de su representada y reiteró que OSDEPYM jamás negó la prestación, con lo cual devenía absolutamente injusta la medida cautelar dictada.
Citó jurisprudencia y transcribió las partes que consideró
pertinentes.
Advirtió que el objeto de la medida cautelar solicitada coincidía con exactitud con lo peticionado en el fondo del caso de marras y que el resuelvo indefectiblemente era idéntico.
Afirmó que para haber determinado la procedencia de la medida cautelar debió analizarse el objeto de la pretensión de fondo con lo cual se imponía el rechazo de la cautelar otorgada.
Expresó que el análisis de este presupuesto inexorablemente configuraba un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, conllevando al estudio del fondo de la cuestión planteada en la demanda y como contrapartida cercenando su derecho de defensa.
Como tercer agravio planteó la ausencia de peligro en la demora y sostuvo que este requisito también ostentaba un plus con relación de exigencia normal, dijo que lo habitual era requerir que existiera un temor fundado al deterioro del derecho por el transcurso del tiempo hasta arribar a la sentencia de fondo y que la resolución cuestionada fundaba escuetamente este recaudo “suponiendo” que atento la patología por ésta presentada cada día que pasaba hacía que los daños se consolidaran más y se tornaran irreversibles.
Se quejó de que no hubiera ni siquiera una mera constancia que indicara el peligro invocado como así tampoco constaba un pedido urgente de cirugía. Señaló que por el contrario, hacía más de un medio año que la amparista Fecha de firma: 14/04/2023
Alta en sistema: 17/04/2023
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
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contaba con dicho diagnóstico y recientemente había solicitado la autorización de la cirugía.
Expuso que como la medida cautelar innovativa alteraba el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, era una decisión excepcional, por lo tanto, para su procedencia era necesaria no sólo la acreditación de la presencia de los recaudos comunes exigidos para la admisibilidad de cualquier medida cautelar, sino también que existiera un posible daño irreparable, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y no se viera perjudicado el interés público. Entendió que nada de ello había ocurrido.
Como cuarto agravio expresó que de la lectura del artículo 199 del Código Procesal surgía que “La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar...” e indicó que era una manera de mantener la igualdad de las partes en el proceso asegurando el eventual cobro del resarcimiento por las derivaciones negativas que pudiera acarrear la medida.
Por otra parte, también recordó que la jurisprudencia era pacífica en cuanto a que la sola invocación del derecho a “la salud no sitúa,
automáticamente, al afectado en una posición de privilegio frente a la obra social;
ni hace presumir iure et de iure que está acuciado por necesidades económicas que le impiden responder en el supuesto contemplado por la norma mencionada.”
Consideró que la jerarquía del derecho y la sensibilidad que provocaba su afectación no iban de la mano de la indigencia de su titular.
En relación a este punto manifestó que la actora ni siquiera ofreció la “fianza juratoria” sino que de oficio la jueza la suplió desconociendo la situación patrimonial de los amparistas que les impidiera, al menos parcialmente,
hacerla efectiva.
Hizo reserva del caso federal.
Y considerando:
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) La actora, M. de los Ángeles P., promovió acción de amparo contra la Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Fecha de firma: 14/04/2023
Alta en sistema: 17/04/2023
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
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Santa Fe a fin de que le se ordenara la cobertura médica integral de fertilización asistida, como consecuencia del diagnóstico de infertilidad, cuarto tratamiento, a realizar en el Instituto GAMMA, con más todos los tratamientos de fertilidad de alta complejidad que fueran necesarios para lograr el embarazo y hasta el límite establecido por la jurisprudencia imperante de 3 por año, el 100% de la medicación, así como también cualquier gasto accesorio que demande la mencionada práctica tales como estudios clínicos, gastos de internación,
honorarios profesionales.
Expresó que junto con su marido hacía tiempo estaban en la búsqueda de ser padres y que al no lograrlo habían decidido concurrir a un especialista en fertilidad. Contó que la primera consulta fue en Gestanza con la Dra....
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