Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 29 de Marzo de 2023, expediente FMP 021557/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “E., A. F. c/ PAMI INSSJP s/
AMPARO LEY 16.986 s/ Incidente Apelación”. Expediente Nº
21557/2022/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Civil Nº 1, de la ciudad de Azul.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. D.J.S., en su calidad de apoderado de la parte accionada, contra la resolución de fecha 07/11/2022, obrante a fs. 40 según constancias del Sistema de Gestión Lex 100.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por el amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación obrante a fs. 1/39), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando que PAMI -Tandil- arbitre los procedimientos pertinentes para que, en el término de cinco días a partir de la notificación, autorice la cobertura al Sr. A. F. E., de la medicación: B. 400 ml cada 14 días durante 3 meses, 2 ampollas por mes, conforme las indicaciones del profesional a cargo del tratamiento.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.
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En su presentación recursiva se agravia el apelante de la medida cautelar ordenada, ya que obliga a su poderdante a brindar un Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
medicamento, contra las normas establecidas dentro de la obra social,
sin que exista de su parte arbitrariedad y/o ilegalidad manifiesta.
Asimismo, se agravia de la contracautela dispuesta, toda vez que se obliga a su mandante a cubrir un medicamento que tiene un costo por demás elevado, considerando que debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar al Instituto.
Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N., exigiendo a su mandante una conducta diferente que la establecida según la norma vigente.
Asimismo, manifiesta que en el caso de autos nunca se ha incumplido con los deberes impuestos por la normativa vigente y,
consecuentemente, subraya que no se ha configurado acto lesivo o arbitrario imputable al Instituto.
Finalmente, solicita se revoque la medida cautelar atacada y se decreten costas por su orden.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -cfr. decreto y presentación de fechas 23/11/2022 y 24/11/2022-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 22/12/2022.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, se ha sostenido en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo Fecha de firma: 29/03/2023
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que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág. 15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),
refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
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condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido - en subsidio - asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar - como competencia del Congreso de la Nación - “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...)”.
Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello - y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud - de tomar acciones positivas en su resguardo.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
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