Sentencia de CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA - SECRETARIA CIVIL 1, 30 de Marzo de 2023, expediente FRE 006420/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA - SECRETARIA CIVIL 1 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA
6420/2022
Incidente Nº 1 - ACTOR: FISCO NACIONAL - AFIP
DEMANDADO: FERULLO, A.G.s.
APELACION
Resistencia, 30 de marzo de 2023.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “INC. APELACION EN AUTOS: FISCO
NACIONAL (AFIP) C/ FERULLO ALEJANDRA GABRIELA S/ EMBARGO
PREVENTIVO”, EXPTE Nº FRE 6420/2022 venidos del Juzgado Federal de Reconquista,
Y CONSIDERANDO:
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Que en fecha 10/06/2022 la parte actora promovió medida cautelar de
embargo preventivo contra la Sra. A.G.F. por $ 11.191.522,33, suma
estimada en función de la deuda por IMPUESTO: ASE DDJJ (238) AÑO 2020 que surge
del Certificado de Deuda Presunta N° 856/30002/2022, expedido por el Jefe División
Fiscalización Nº 2, Dirección Regional Santa Fe. Denunció a embargo el inmueble
identificado bajo TOMO 250 P, FOLIO 106, NRO. 4206 DPTO. G.. OBLIGADO,
FOLIO REAL N° 403683.
El magistrado de primera instancia hizo lugar a la cautelar peticionada, con
fundamento en la potestad atribuida a AFIP en el art. 111 de la Ley 11.683, y, en
consecuencia, ordenó trabar embargo preventivo sobre el inmueble denunciado.
Disconforme, la demandada interpuso recurso de apelación el día
26/07/2022, el que fue concedido en relación y con efecto devolutivo el 28/07/2022 y
fundado por la recurrente en fecha 02/08/2022. Corrido el pertinente traslado, y vencido el
Fecha de firma: 30/03/2023
Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE
Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA
término sin que la actora lo contestara, se elevaron las actuaciones. R. ante esta
Alzada, el 14/09/2022 se llamó Autos para resolver.
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La recurrente plantea, en primer término, la improcedencia de la medida
cautelar, toda vez que no se ha fundado en los principios generales que hacen procedente a
toda cautelar, es decir, el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, sino sólo en la
potestad conferida por el art. 111 de la Ley 11.683. Agrega que el organismo tampoco dio
cumplimiento a los requisitos que prescribe ese dispositivo legal.
Sostiene que la jurisprudencia es conteste en afirmar que esta norma no
excluye el hecho de que, al ser cautelar, se tiene que acreditar la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora. Que, en el caso, el Fisco debería justificar que la deuda no es tan
discutible y, además, que la demora lo perjudicaría por alguna razón precisa. Añade que la
providencia nada dice sobre estas condiciones, por lo que su fundamentación es sólo
aparente.
Precisa que a su parte no se le ha determinado deuda alguna conforme el
procedimiento previsto en la ley tributaria por lo que, a falta de tal acto y violando su
derecho de defensa, se ha emitido un certificado de deuda presunta para obtener la medida
cautelar.
Menciona que la verosimilitud del derecho se encuentra seriamente
discutida, en la medida que se encuentra en trámite en el mismo juzgado de primera instancia
una acción meramente declarativa, tendiente a obtener un pronunciamiento sobre la
constitucionalidad del llamado “Aporte Solidario”.
Añade que la actora ha incumplido con la Instrucción General Conjunta
AFIP N° 790/07 (DI PYNF) y N° 4/07 (DI PLCJ), que estableció que la aplicación de las
medidas cautelares previstas en el art. 111 de la ley de procedimiento tributario se justifica
sólo cuando existe un riesgo altamente probable de insolvencia, extremo que debe ser
comprobado en cada caso por quien solicita la medida.
Fecha de firma: 30/03/2023
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Con cita jurisprudencial sostiene que el juez debe evaluar los presupuestos
generales de procedencia ya que discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Que aun
en uso de las atribuciones conferidas, el organismo debe brindar “razones fundadas”, a
diferencia de lo prescripto por la misma norma en su anterior redacción, que no exigía tal
recaudo.
F. otras consideraciones en el mismo sentido, reserva el Caso
Federal y finaliza con petitorio de estilo.
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Analizados los agravios precedentemente sintetizados en función de las
constancias de autos, y abocadas a la tarea de resolver, cabe recordar inicialmente y en
relación al tema aquí cuestionado, que el embargo preventivo se encuentra plasmado en una
norma de procedimiento tributario, aunque no por ello aislado o excluido de los extremos
legales y requisitos que hacen al dictado de toda providencia cautelar.
En efecto, si bien el artículo 111 de la ley 11683 establece que "En
cualquier momento, por razones fundadas y bajo su exclusiva responsabilidad, la
Administración Federal de Ingresos Públicos podrá solicitar embargo preventivo o, en su
defecto, inhibición general de bienes por la cantidad que presumiblemente adeuden los
contribuyentes o responsables o quienes puedan resultar deudores solidarios....", sobre el
particular se ha expedido uniformemente la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al establecer que "...cuando se está
ante la figura del embargo previsto en dicho artículo 111 no nos encontramos en un supuesto
de embargo ejecutorio sino de un embargo preventivo, cuya procedencia se encuentra
habilitada por la citada norma legal, la cual no parece otorgar al Fisco Nacional mayor
derecho que el que el CPCC, bajo ciertas condiciones, acuerda a cualquier litigante, tal como
resulta, en particular, de los artículos 209 a 212, 228, 230 y concordantes del código de rito
(conf. in re “AfipDGI 90709 c/ AIM Asistencia Integral de Medicamentos SA s/ Medida
Cautelar (autónoma)” – 71/1/2000; “AFIPDGI 40400 c/ Retesear SA s/ Medida Cautelar
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(autónoma)” 1/3/2001; “Fisco Nacional (DGI) c/ La Nueva Estrella SA s/ medida cautelar
(autónoma)” 23/12/1996 entre otros.
En igual sentido se pronunció la Cámara Federal de Apelaciones de
Comodoro Rivadavia in re AFIPDGI c/VIAC SA s/embargo preventivo, sentencia de fecha
6/3/2008 al resolver que si bien la ley 11.683 autoriza "...a la AFIP a solicitar embargo
preventivo o en su defecto inhibición general de bienes por el monto presunto del crédito
fiscal; frente a la petición, el magistrado debe analizar los extremos mínimos de viabilidad
del pedido, de lo contrario importaría desconocer a éste el ejercicio de una atribución que
resulte inescindible de su función..." (cit. José
-
Belloni “El Embargo Preventivo del
Artículo III de la Ley de Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social” en
wwwcontadorescacros.com.ar).
Reiteradamente la jurisprudencia se ha pronunciado en cuanto a que "...el
dispositivo del artículo 111 de la LPT está inserto en el marco general que determina la
procedencia de las medidas cautelares, según la doctrina que emerge del CPCC en el tópico
respectivo, de donde resulta que tanto es necesaria la existencia de una situación de peligro
que pueda perjudicar los intereses del actor, como igualmente que éste ostente una posición
jurídica que asigne verosimilitud al título que invoca. Ello es, en definitiva, que la norma no
funciona de modo tal que el juez, por la mera invocación de aquélla debe disponer el
embargo, sino, antes bien ponderar la legitimidad y la razonabilidad de su procedencia..."
("AFIP c/Rutilex Hidrocarburos Argentinos SA" CNFed. Cont. Adm. Sala I 27/4/2006).
La propia Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal a través de su
Sala III ratificó dicha regla al resolver in re "AFIP c/Alesso, N.O., sentencia de
fecha 11/10/2007 que "...si bien el artículo 111 de la ley 11683 (t.o. 1998) consagra la
potestad del Fisco Nacional para solicitar 'en cualquier momento' embargo preventivo o en
su defecto inhibición general de bienes por la cantidad que presumiblemente adeuden los
contribuyentes, ello no excluye que la presentación deba ajustarse a las exigencias procesales
Fecha de firma: 30/03/2023
Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE
Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA
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previstas en el artículo 195 del CPCC. Tal requerimiento resulta insoslayable, a fin de que el
magistrado pueda analizar la pertinencia y alcances de la medida pretendida...” (Idem).
Como vemos, resulta indiscutido que la AFIP tiene las facultades legales
de verificar y fiscalizar la situación tributaria de los contribuyentes en virtud de lo previsto
en el Capítulo V (del Título I) de la ley 11.683. Sin embargo, también es cierto que no se
trata de una relación de poder frente al sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino de
colaboración mutua en la búsqueda de la correcta imposición fiscal de los contribuyentes.
En tales condiciones el organismo fiscal debe cumplimentar los
presupuestos necesarios que requiere el pedido de medida cautelar a saber: a) la existencia de
un derecho que debe ser acreditado sumariamente o prima facie fumus bonis iuris; b) un
interés jurídico que justifique el anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea, lo que en
doctrina se conoce como periculum in mora y c) el otorgamiento de una contracautela, que
asegure a la contraparte el resarcimiento que pudiere ocasionar la medida en caso de que
hubiera sido pedida sin derecho (Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 51 y sgtes., nº
16; MorelloPassi Lanza Sosa Berizonce, Códigos procesales, 1ª ed., v. III, pp. 75/76 con
cita jurisprudencial Cám. 1ª, Sala II, La Plata, causa 175.669, reg. int. 379/79; C.. 2ª, Sala
I, La Plata, causa B47.631, reg. int. 361/79) (M.S.B., Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial Provincia de...
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