Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 23 de Marzo de 2023, expediente CCF 013870/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

Causa n°13870/2022

Incidente Nº 1 - ACTOR: FRAGA, B. DEMANDADO: OSDE

s/INCIDENTE DE APELACION

Buenos Aires, de marzo de 2023.-

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte emplazada el 13.9.2022 -allí fundado y replicado la accionante el 5.10.2022 (en ambos casos, según acordada de la CSJN nº 31/20, anexo II, punto II, apartado 2)- contra la resolución dictada el 9.9.2022; y CONSIDERANDO:

1. En el pronunciamiento cuestionado, el magistrado de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la medida cautelar requerida por la señora B.F. y ordenó a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios -en adelante, OSDE- la cobertura de la prestación de cobertura de la prestación de asistencia con personal auxiliar de enfermería las 24 horas;

   sesión quincenal de tratamiento psiquiátrico a domicilio; una sesión semanal de tratamiento psicológico; dos sesiones semanales de terapia ocupacional a domicilio; tres sesiones semanales de kinesiología a domicilio, en todos los casos de forma integral en el caso que las mismas sean brindadas con prestadores propios. En caso de que ello no fuera así, estableció como equivalente -para la primera de las prestaciones- el arancel del nomenclador nacional para la prestación correspondiente al módulo hogar permanente,

   categoría “A”, con más el porcentaje que prevé en concepto de dependencia (35 %) y los eventuales incrementos que la normativa futura pudiera disponer,

   y para los tratamientos de rehabilitación mencionados el fijado para el módulo hospital de día jornada simple. Asimismo, dispuso que la entidad provea la cama ortopédica, colchón antiescaras, pañales anatómico e insumos de higiene en cama. Todo ello, bajo caución juratoria y hasta tanto se resuelva la cuestión sustancial.

2. Contra la resolución referida se alza la empresa accionada.

   En sus agravios, esgrime que la medida precautoria dispuesta resulta arbitraria y carente de fundamentos, por cual, según alega, vulnera lo normado por el artículo 161 del Código Procesal. Alega que los argumentos desarrollados por el magistrado no se encuentran relacionados de manera concreta con la causa,

   otorgando prestaciones que, en su mayoría, habían sido autorizadas por su Fecha de firma: 23/03/2023

   Alta en sistema: 27/03/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37442428#362056496#20230322111321773

   parte. Destaca que la emplazante requirió las prestaciones objeto de autos recién en esta instancia y que su parte no las negó, sino que supeditó su cobertura al resultado de la evaluación interdisciplinaria. Sostiene que su parte ha autorizado la cobertura integral del tratamiento psiquiátrico a domicilio con la Dra. V.G. (sesión quincenal) y el tratamiento psicológico con la Lic. L.M. (sesión semanal), ambas prestadoras contratadas por OSDE

   (confr. presentación del 31.8.2022). Aclara que no se agravia de la cobertura impuesta respecto de la provisión de cama ortopédica y colchón antiescaras,

   pero critica que el magistrado se hubiera pronunciado de igual manera cuando su parte había informado que había hecho entrega de tales insumos en el escrito antes referido. Indica que el pedido de pañales del profesional sin contar con especificación alguna no resulta suficiente y expone que su parte provee de 180

   unidades mensuales a sus afiliados que así lo requieran. Cuestiona que exista verosimilitud en el derecho con relación a las demás prestaciones. Manifiesta que el derecho a la salud no escapa a la posibilidad de que sea reglamentado (art. 28 de la Constitución Nacional, arts. 2 y 19 de la ley nº 24.901). Indica que su parte autorizó una visita diaria de enfermería para aseo, confort,

   curación de escaras talares y aplicación de medicación C., a través de su prestador contratado Centrum, pero que resulta imprescindible la realización de la evaluación interdisciplinaria para proveer dicha asistencia por 24 horas.

   Destaca que la afiliada reconoció contar con cuidadoras que la asisten. Critica la extensión de la cobertura pues no ha quedado justificada la asistencia durante el horario nocturno. Con relación al tratamiento de kinesiología,

   entiende que no surge de la indicación profesional qué tipo de servicio requiere la afiliada para su correcta rehabilitación. Arguye que los valores fijados por el nomenclador no son vinculantes para las obras sociales, ya que éstos sólo tienen un valor referencial. Destaca que las prestaciones a las que se encuentra obligada deben ser satisfechas por la red de prestadores de la obra social (art. 6

   de la ley nº 24.901). Esgrime que tampoco se presenta en el caso el peligro en la demora que justifique la decisión cautelar desde que su parte autorizó alguna de las prestaciones (tratamiento psiquiátrico y psicológico, cama ortopédica,

   colchón antiescaras y la provisión de 180 unidades mensuales) y supeditó las restantes para el resultado de la instancia prevista en los arts. 11, 12 y 39 de la ley nº 24.901. Refiere que la medida cautelar innovativa requería del juzgador tomar mayores recaudos.

   Fecha de firma: 23/03/2023

   Alta en sistema: 27/03/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37442428#362056496#20230322111321773

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

   Sustanciado el recurso, la parte actora lo replica de conformidad con los argumentos expuestos en la presentación detallada en el visto a los que el tribunal se remite por razones de brevedad.

3. Así las cosas, ante todo, cabe aclarar que este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas en el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. CSJN, Fallos: 278:271;

   291:390, entre otros). Y no aquellos que se vinculan con los aspectos sustanciales del proceso que se resolverán al estudiar el fondo del asunto.

   Además, no corresponde pronunciamiento alguno respecto de aquellos aspectos que han sido consentidos por la apelante, pues a pesar de las manifestaciones que ésta realiza en su memorial de agravios sobre la falta de tratamiento por parte del juzgador con relación a las autorizaciones efectuadas por su parte y puestas en conocimiento del a quo mediante su presentación del 31.8.2022, la propia parte afirma que no existe queja de su parte.

4. Ello establecido y ante los planteos efectuados por la accionada con relación a la arbitrariedad del a quo respecto de la resolución dictada, cabe señalar que las medidas cautelares se dictan inaudita parte, es decir sin previa sustanciación, por lo cual no resulta directamente aplicable a la situación acontecida en estos obrados el argumento de la demandada que fundamenta sus quejas en lo normado por el artículo 161 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

   Sin embargo, por ser equiparables, en algunas ocasiones, a las resoluciones que ocasionan gravamen irreparable, requieren una fundamentación sumaria, y deben contener siempre la mención concreta de la medida que se concede y de las cosas o personas a que se refiere, sin perjuicio de los requisitos exigibles a cada medida en particular (confr. esta Sala, causas nº 504/22 y 6606/19, ambas del 4.5.22 y sus citas, entre otras).

   Dentro de ese marco y contrariamente a lo que sostiene la recurrente, el magistrado se refirió -de manera sumaria- a lo manifestado inicialmente por las partes; el estado de salud de la afiliada; la jerarquía constitucional del derecho a la salud, los tratados internacionales y la legislación imperante en la materia. Asimismo, ponderó que el vacío normativo vinculado con la carencia de reglamentación del servicio de enfermería debe ser subsanado por los jueces teniendo en cuenta las garantías constitucionales involucradas.

   Fecha de firma: 23/03/2023

   Alta en sistema: 27/03/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37442428#362056496#20230322111321773

   Lo expresado basta para decidir que la medida cautelar atacada cuenta con los fundamentos propios del caso. Lo expresado,

   independientemente de lo que se defina respecto del cumplimiento de los recaudos procesales requeridos para su procedencia.

   Sobre estas bases, corresponde desestimar el primero de los agravios de la demandada.

5. En el sub examine, no se encuentra discutido el carácter de afiliada de la actora; la enfermedad que esta padece, ni la discapacidad certificada por la autoridad de aplicación.

   La parte emplazada cuestiona, en cambio, la obligación de otorgar cobertura de asistencia con personal auxiliar de enfermería las 24 horas y el tratamiento de kinesiología sin que así lo indique el equipo interdisciplinario de su mandante a través de las acciones fijadas por la ley nº

   24.901 y sostiene que, en su caso, las prestaciones deben ser proporcionadas por los profesionales de la entidad.

   Al respecto, es preciso recordar que la ley nº 24.901 establece un abanico de prestaciones en favor de las personas con discapacidad a fin de lograr su habilitación, rehabilitación e integración social para favorecer su desarrollo y superación. Entre las prestaciones que la norma instituye se encuentran los servicios de rehabilitación y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (arts. 15 y 18).

   Dicho sistema contempla la prestación de servicios específicos,

   enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo...