Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 27 de Marzo de 2023, expediente FSM 069270/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 69270/2022/1/CA1
Incidente de Apelación: GIOVINAZZO, A.L. (EN REP.
DE R.P.) c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986.
Juzgado Federal de Campana – Secretaría Civil N°1
San Martín, 27 de marzo de 2023.
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de fecha 03/02/2023,
en la cual el Sr. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia ordenó
a OSDE que procediera a otorgarle a R.P., la cobertura al 100% de: cuidador domiciliario permanente, los siete (7)
días de la semana, las 24 horas; conforme prescripción médica, mediante servicios propios o contratados. Para el supuesto de no contar con tales servicios (propios o contratados), debía cubrir los que el actor se procurara hasta el pago del valor que el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad establecía para “Hogar Permanente” categoría A, aprobado por Res. 428/1999
y sus modificatorias con más el 35% por dependencia; todo ello conforme prescripción médica, bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo.
II.- Se agravió la recurrente, considerando que en la instancia de grado no se había apreciado con la prudencia que se requería, los recaudos exigibles para la viabilidad de la medida cautelar innovativa como la aquí
decretada.
Refirió que, en el caso de autos no estaban cumplidos los requisitos necesarios para su dictado en lo Fecha de firma: 27/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
concerniente a la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Postuló que, el “iudex a quo” consideró, sin ninguna prueba y basándose solo en los dichos del actor,
que OSDE tenía respecto de lo peticionado, una actitud remisa en desmedro del principio de brindar al paciente una atención integral y adecuada en tiempo oportuno.
Alegó que, en el mes de noviembre del año 2022,
se había realizado una evaluación interdisciplinaria al afiliado, por parte de los profesionales de su mandante con el objetivo de conocer cuáles eran sus requerimientos actuales.
Dijo que, de la evaluación mencionada se había sugerido la cobertura de asistente domiciliario 12 horas diarias de lunes a domingo, terapia ocupacional y kinesiológica; informándole de la cobertura total a través de los prestadores de la organización.
Afirmó que, si lo requerido era un cuidador domiciliario no terapéutico, para cumplir funciones de cuidado, valimiento y guía, esas actividades podían ser otorgadas por cualquier familiar o, si así lo prefería la familia, por un adulto responsable ajeno sin necesidad de contar con ningún tipo de capacitación específica, dado que el mismo no estaba previsto en la ley 24.901 ni en la cobertura superadora que OSDE brindaba a sus afiliados.
Sumó que, si los familiares del beneficiario no deseaban o no podían asistirlo en las actividades de la vida diaria, tenían la posibilidad de contratar un “cuidador domiciliario” con el salario fijado por la Fecha de firma: 27/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 69270/2022/1/CA1
Incidente de Apelación: GIOVINAZZO, A.L. (EN REP.
DE R.P.) c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986.
Juzgado Federal de Campana – Secretaría Civil N°1
normativa vigente, pero ese gasto no correspondía de ninguna forma que fuera asumido por la obra social como pretendía el accionante, en tanto no había norma alguna que indicara ello y, por lo tanto, tal gasto debía ser asumido por los particulares que contrataran el servicio doméstico.
Puso de relieve, que no se había acreditado que el asociado no contara con familia continente, al contrario, de la evaluación interdisciplinaria se constató
que tenía una familia que participaba activamente en su cuidado, pero no podía convivir completamente.
Añadió que, tampoco demostró el amparista no contar con los medios económicos suficientes para garantizarle un cuidador domiciliario, por lo cual tampoco correspondía la asistencia adicional establecida en el art.
33 de la ley 24.901.
Arguyó que, la normativa no contemplaba la cobertura de todos los requerimientos de las personas con discapacidad en la modalidad que éstas o sus representantes pretendían, sino que establecía cuáles eran las prestaciones que las obras sociales debían garantizar a sus beneficiarios y bajo qué circunstancias, delegando el establecimiento de dicho marco de cobertura en la autoridad competente, es decir, el Ministerio de Salud de la Nación.
Expresó que, el hecho de que el afiliado contara con certificado único de discapacidad no significaba que su pretensión de cobertura no encontrara límites, y que Fecha de firma: 27/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
pudiera decidir arbitraria y unilateralmente que prestaciones tenía que brindarle la obra social.
Expuso que, también debía tenerse por configurado el peligro en la demora para acceder al dictado de la medida innovativa ordenada en autos, requisito que tampoco estaba cumplido.
Finalmente, hizo reserva de reclamar los daños y perjuicios generados por el cumplimiento de la medida cautelar impugnada y del caso federal.
La parte actora contestó el traslado de los agravios.
III.- Ahora bien, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:
310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,
sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).
IV.- Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.
Fecha de firma: 27/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 69270/2022/1/CA1
Incidente de Apelación: GIOVINAZZO, A.L. (EN REP.
DE R.P.) c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986.
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De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).
El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.
Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,
resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11,
respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM
31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo Fecha de firma: 27/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.
V.- En el “sub examine”, las letradas apoderadas del Sr. R.P., peticionaron una medida cautelar para que se ordenara en forma inmediata a la accionada que brindara la cobertura al 100% sin topes ni límites o con el establecido en la Resolución 428/99, equivalente al “Hogar Permanente con centro de día – Categoría A”, más el 35% por dependencia, de la prestación de asistente o cuidadora domiciliaria permanente, las 24 horas del día, los 7 días de la semana, prescripta por la médica tratante, como así
también los remedios y cuidados que se indicaran y/o los que oportunamente ordenara la profesional tratante, y demás insumos mencionados en el presente escrito. Dicha cobertura debía ser cumplida por la prepaga a través de prestadores propios (vid escrito de demanda digital, punto
XII.- MEDIDA
CAUTELAR).
De las constancias de autos, se desprende que R.P., de 82 años de edad, es afiliado de la demandada y posee certificado de discapacidad cuyo diagnóstico es “Demencia en la enfermedad de A., de comienzo tardío (G30.1+)”, con orientación prestacional en “Asistencia Domiciliaria – Hogar - Transporte”.
Asimismo, la Dra. G.N.R. –psiquiatría-
requirió “cuidado domiciliario 24hs, 7 días por semana.
Paciente con enfermedad de A. que habita solo en su domicilio y se encuentra en estado de postración por caídas frecuentes....
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