Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 22 de Marzo de 2023, expediente FMP 019959/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ Mutual SANCOR SALUD s/
Amparo contra Actos de Particulares s/ Incidente de Apelación”.
Expediente Nº 19959/2022/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2,
Secretaria Nº 2, de la ciudad de Azul.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto –en fecha 25/10/22- por el Dr. M.C., en su calidad de apoderado de la parte accionada, contra la medida cautelar decretada en fecha 19/10/22.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por el amparista en lo pertinente a esta incidencia, el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a SANCOR SALUD a brindar cobertura total de los siguientes medicamentos 1) TOLVAPTAN 30 MG. POR 30 COMP.
(MARCA TOLKISTAN); 2) TOLVAPTAN 15 MG. POR 30 COMP. (MARCA
TOLKISTAN) y 3) CARBONATO DE SEVELAMER 800 MG, conforme prescripción suscripta por la especialista en nefrología Dra. A.M.,
durante el tiempo que insuma la tramitación de la acción de amparo.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.
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En su presentación recursiva se agravia el apelante de la medida cautelar ordenada, ya que obliga a su mandante a cubrir una medicación la cual –alude- no ha sido negada.
Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Asimismo, indica que no están reunidos los requisitos necesarios para la concesión de este tipo de medias, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
En relación a la cobertura indicada por el a quo, se agravia el apelante por considerar que el PMO no contempla una cobertura total de los medicamentos solicitados vía amparo.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo –cfr. decreto y presentación digital de fechas 28/10/22 y 02/11/22 respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 09/11/22.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, entendemos que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud y a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial”
(Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág. 15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí
puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…)
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación –
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, (...)
.
Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al...
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