Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 22 de Marzo de 2023, expediente FMP 019897/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “A., M. L. c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo contra actos de particulares s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº
19897/2022/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaria Nº 2, de la ciudad de Azul.
Y CONSIDERANDO:
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Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 24/10/22, por la Dra. A.E.T. -apoderada de la accionada-, contra la medida cautelar de fecha 18/10/22.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación de fecha 17/10/22), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a brindar cobertura total de cirugía de resección de tumor retroperitoneal y tutorización del uréter derecho debido al riesgo de lesión del mismo (recomendando hacerlo en el mismo acto quirúrgico de la resección), como así también de los materiales quirúrgicos necesarios, gastos de internación,
honorarios médicos, estudios complementarios y seguimiento post operatorio. Ello, a realizarse en las instalaciones de la FUNDACIÓN
FAVALORO, con el equipo médico quirúrgico a cargo del Dr. BARROS
SCHELOTTO PABLO, conforme las indicaciones del profesional.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte prestadora, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.
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En su presentación recursiva se agravia la apelante –a modo de síntesis- de la medida cautelar dispuesta, por considerar que no se Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
encuentran reunidos los requisitos para la concesión de este tipo de medidas, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Asimismo, cuestiona el prestador elegido por la amparista por no formar parte de su cartilla y, en mismo sentido, ofrece una alternativa de tratamiento.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo –cfr. decreto y presentación digital de fecha 17/11/22 y 28/11/22 respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 07/12/22.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, entendemos que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial”
(Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág. 15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
Y entendemos además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”,
sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así,
expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales,
consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. E.P.J., “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.
En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –,
desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno,
es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos”
de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.
H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág.
159).
Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Resaltamos además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN.,
que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...)”.
Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona,
que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros,
sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.
Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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