Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 16 de Marzo de 2023, expediente FBB 013616/2022/1

Fecha16 Marzo 2023
Número de expedienteFBB 013616/2022/1
Número de registro78

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 13616/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, 16 de marzo de 2023.

VISTO: El expediente N° FBB 13616/2022/1/CA1, caratulado: “Incidente… En

autos: ‘M., D.P. c/ INSSJP s/ Amparo ley 16.986’”, originario del Juzgado Federal de

N° 1, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación interpuesto el 7/1/2023 (fs.

62/65) contra la resolución dictada el 29/12/2022 (fs. 38/41, foliatura según el Sistema

Informático Lex 100).

El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:

1ro.) El Sr. Juez de grado, el 29/12/2022, –en lo que aquí

interesa– hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista, y, en

consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y

Pensionados (INSSJP), la cobertura del suplemento dietoterápico, de conformidad con

lo indicado por los profesionales tratantes y bajo caución juratoria, que deberá

prestarse mediante escrito digital (fs. 38/41).

2do.) Contra dicha resolución la apoderada del INSSJPPAMI

interpuso recurso de apelación el 7/1/2023 a las 7:42 hs.

Se agravió en cuanto a que: a) el objeto de la medida cautelar

coincide con el de su principal, lo que acarrearía un adelanto de sentencia, inaudita

parte, afectando el debido proceso y el derecho de defensa de su representada; b) no se

encuentran configurados los requisitos para la procedencia de la medida cautelar; c) al

contrario de lo sostenido por el magistrado de grado, no ha existido negativa alguna a

lo solicitado por la actora, sino que existe un faltante en la entrega del Ensure,

ofreciendo el Fresubrin como alternativa –de la que no se expresó nada al respecto–,

situación de falta que excede a esta parte; d) el hecho de haber prescripto una droga no

es indicio de rechazo de otra y si bien su médico tratante manifestó urgencia en la

toma del alimento, no hizo una justificación concreta del motivo por el cual debe ser

suministrado lo solicitado y no lo ofrecido por esta parte con cobertura a un 100% y

que se encuentra dentro del vademécum, como así tampoco expresó la diferencia entre

ambos y si bien alegó una desnutrición y posible broncoaspiración, ello no es

suficiente a los fines de merituar la existencia de una manda judicial accesoria y, por

último e) hizo saber que desde la obra social “se ha procedido a autorizar el alimento

solicitado por el médico tratante en fecha 11/01/2023 con marca FRESUBIN por

error en la carga siendo ello modificado luego, por el ENSURE conforme fuera

Fecha de firma: 16/03/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 13616/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

informado a VS” y que a ser un tratamiento mensual, la amparista presentar en la UGL

nueva receta para proceder a su renovación (fs. 62/65).

3ro.) Corrido el traslado de la expresión de agravios, la parte

actora lo contestó el 6/2/2023 a las 15:45 hs. (fs. 69/70).

Por su parte, el Sr. Fiscal General subrogante asumió la

intervención que le compete el 14/2/2023, a las 13:48 hs. y propició se rechace el

recurso interpuesto (fs. 74/75).

4to.) El presente expediente trata el caso de una mujer de 89

años, afiliada al INSSJP (PAMI), con diagnóstico de A., Parkinson, depresión,

ansiedad, incontinencia, sordera, entre otras patologías, quien se encuentra internada

en la Clínica Privada Modelo de esta ciudad –afrontada con su peculio y con la ayuda

USO OFICIAL

económica de sus hijos– y que en el mes de julio del año pasado, comenzó a

experimentar un abrupto descenso de peso como producto del mal de Parkinson que

padece, teniendo a la fecha de la interposición de la demanda (6/12/2022) 47 kg,

cuando debería pesar al menos 60 kg, razón por lo cual sus médicos tratantes indicaron

el suplemento ENSURE vainilla 400 grms. 3 envases mensuales (fs. 2/16).

En su escrito de demanda se remarcó que una de las

consecuencias de su patología es la rigidez muscular que limita la deglución de los

alimentos, por lo cual resulta necesaria la alimentación con ENSURE a fin de obtener

los nutrientes que no puede adquirir por medio de alimentación normal (fs.17/29).

La cobertura de tal suplemento o al menos de un porcentaje del

costo fue solicitada a la Obra Social, lo que –según los dichos de la parte actora en la

demanda– fue rechazado verbalmente e informó que no podía ser entregado

gratuitamente, pese a ello indicó que la afiliada podía pedir otro suplemento

denominado “Fresubin” y a tal efecto se entregó una planilla (formulario –8–

Dietoterápico solicitado vía de excepción) que debía ser completada por un médico y

un nutricionista.

Requerida la cobertura de “Fresubin” el 26/9/2022, también fue

rechazada, por lo que su hija M.C.L., en representación de su madre,

D.P.M. inició, el 6/12/2022, la presente acción de amparo a fin de

que se haga lugar a su reclamo, con pedido de medida cautelar la que es motivo de

análisis en el presente (fs. 17/29).

Fecha de firma: 16/03/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

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5to.) a. En primer lugar, se advierte en este acto que el amparo

fue promovido por M.C.L. sin haberse acreditado la representación

invocada respecto de su madre, conforme lo dispone el art. 46 del CPCCN y tampoco

obra escrito por el cual la interesada, haya ratificado lo actuado por su hija; ello pese a

que en la instancia de grado se observó la falta de acreditación del vínculo, la que se

consideró subsanada con el certificado de matrimonio acompañado y suficiente la

legitimación manifestada en el escrito de inicio (fs. 31, 32/33 y 34 de los autos

principales)

  1. La ley 16986 prevé que la acción de amparo podrá deducirla

    toda persona individual o jurídica “que se considere afectada conforme los

    presupuestos del art. 1” (art. 5, ley 16.986), por lo que, a falta de norma en contrario,

    USO OFICIAL

    como ocurre en el habeas corpus, debe seguirse el principio de que el actor debe ser el

    titular del derecho perjudicado (SAGÜES, N.P., Derecho procesal constitucional,

    Tomo III, Buenos Aires, 5° edición, Ed. Astrea, 2007, p. 352.)

    La posibilidad de que sea interpuesto por una persona distinta

    que el afectado, aun cuando estuviere imposibilitado para deducirla, no es admitido en

    la legislación nacional.

    Así las cosas, como regla, solamente tendrán legitimación activa

    el afectado, o su representante legal o convencional, cuando aquel se halle inhabilitado

    o impedido para actuar.

  2. Por otra parte, tampoco existe ninguna norma que flexibilice

    las reglas de representación procesal establecidas en las normas rituales aplicables

    supletoriamente (art. 17, ley 16986). El expedito funcionamiento del amparo no obsta

    al cumplimiento de las normas vigentes sobre representación, por lo que corresponde

    en este caso aplicar las reglas generales de justificación de la personería que establece

    el orden legal vigente, en el que se exige que en la primera presentación acompañen

    los documentos que acrediten el carácter que se inviste (art. 46 CCCN), pues no hay

    representación necesaria de los hijos con respecto a sus padres, como sí la hay de los

    padres con respecto a sus hijos menores.

    Para comprobar tal extremo, es necesaria la presentación de un

    poder realizado ante un notario o, en su defecto, si la afectada se halla imposibilitada

    para extender tal poder, deberá la parte interesada solicitar su designación en el marco

    Fecha de firma: 16/03/2023

    Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 13616/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

    de un proceso determinación de la capacidad en la justicia provincial, lo que no

    aconteció en autos.

    d Por lo que, a tal fin, el juzgado de origen deberá fijar un plazo

    perentorio en el que se deberá enmendar el defecto de personería advertido, bajo

    apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada y declarar la

    nulidad de todo lo actuado (art. 46, 2do. párrafo in fine CPCCN); conforme el criterio

    seguido en el expte. Nº 14377/2022, caratulado: “S.V., N.C. y

    otro c/Pami (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados)

    s/Amparo Ley 16.986”, del 23/2/2023.

    6to.) Dicho esto, en cuanto a la crítica en torno a la identidad del

    objeto de la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la

    USO OFICIAL

    doctrina de la CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que

    sostiene que “es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G.

    S.R.L y otros”).

    Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el

    acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen

    fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la

    índole de la petición formulada.

    Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos

    aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria

    y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se

    encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

    Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título

    cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las

    circunstancias que le dieron lugar y queda...

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