Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 16 de Marzo de 2023, expediente FBB 013616/2022/1
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 13616/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 16 de marzo de 2023.
VISTO: El expediente N° FBB 13616/2022/1/CA1, caratulado: “Incidente… En
autos: ‘M., D.P. c/ INSSJP s/ Amparo ley 16.986’”, originario del Juzgado Federal de
N° 1, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación interpuesto el 7/1/2023 (fs.
62/65) contra la resolución dictada el 29/12/2022 (fs. 38/41, foliatura según el Sistema
Informático Lex 100).
El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:
1ro.) El Sr. Juez de grado, el 29/12/2022, –en lo que aquí
interesa– hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista, y, en
consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJP), la cobertura del suplemento dietoterápico, de conformidad con
lo indicado por los profesionales tratantes y bajo caución juratoria, que deberá
prestarse mediante escrito digital (fs. 38/41).
2do.) Contra dicha resolución la apoderada del INSSJPPAMI
interpuso recurso de apelación el 7/1/2023 a las 7:42 hs.
Se agravió en cuanto a que: a) el objeto de la medida cautelar
coincide con el de su principal, lo que acarrearía un adelanto de sentencia, inaudita
parte, afectando el debido proceso y el derecho de defensa de su representada; b) no se
encuentran configurados los requisitos para la procedencia de la medida cautelar; c) al
contrario de lo sostenido por el magistrado de grado, no ha existido negativa alguna a
lo solicitado por la actora, sino que existe un faltante en la entrega del Ensure,
ofreciendo el Fresubrin como alternativa –de la que no se expresó nada al respecto–,
situación de falta que excede a esta parte; d) el hecho de haber prescripto una droga no
es indicio de rechazo de otra y si bien su médico tratante manifestó urgencia en la
toma del alimento, no hizo una justificación concreta del motivo por el cual debe ser
suministrado lo solicitado y no lo ofrecido por esta parte con cobertura a un 100% y
que se encuentra dentro del vademécum, como así tampoco expresó la diferencia entre
ambos y si bien alegó una desnutrición y posible broncoaspiración, ello no es
suficiente a los fines de merituar la existencia de una manda judicial accesoria y, por
último e) hizo saber que desde la obra social “se ha procedido a autorizar el alimento
solicitado por el médico tratante en fecha 11/01/2023 con marca FRESUBIN por
error en la carga siendo ello modificado luego, por el ENSURE conforme fuera
Fecha de firma: 16/03/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 13616/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
informado a VS” y que a ser un tratamiento mensual, la amparista presentar en la UGL
nueva receta para proceder a su renovación (fs. 62/65).
3ro.) Corrido el traslado de la expresión de agravios, la parte
actora lo contestó el 6/2/2023 a las 15:45 hs. (fs. 69/70).
Por su parte, el Sr. Fiscal General subrogante asumió la
intervención que le compete el 14/2/2023, a las 13:48 hs. y propició se rechace el
recurso interpuesto (fs. 74/75).
4to.) El presente expediente trata el caso de una mujer de 89
años, afiliada al INSSJP (PAMI), con diagnóstico de A., Parkinson, depresión,
ansiedad, incontinencia, sordera, entre otras patologías, quien se encuentra internada
en la Clínica Privada Modelo de esta ciudad –afrontada con su peculio y con la ayuda
USO OFICIAL
económica de sus hijos– y que en el mes de julio del año pasado, comenzó a
experimentar un abrupto descenso de peso como producto del mal de Parkinson que
padece, teniendo a la fecha de la interposición de la demanda (6/12/2022) 47 kg,
cuando debería pesar al menos 60 kg, razón por lo cual sus médicos tratantes indicaron
el suplemento ENSURE vainilla 400 grms. 3 envases mensuales (fs. 2/16).
En su escrito de demanda se remarcó que una de las
consecuencias de su patología es la rigidez muscular que limita la deglución de los
alimentos, por lo cual resulta necesaria la alimentación con ENSURE a fin de obtener
los nutrientes que no puede adquirir por medio de alimentación normal (fs.17/29).
La cobertura de tal suplemento o al menos de un porcentaje del
costo fue solicitada a la Obra Social, lo que –según los dichos de la parte actora en la
demanda– fue rechazado verbalmente e informó que no podía ser entregado
gratuitamente, pese a ello indicó que la afiliada podía pedir otro suplemento
denominado “Fresubin” y a tal efecto se entregó una planilla (formulario –8–
Dietoterápico solicitado vía de excepción) que debía ser completada por un médico y
un nutricionista.
Requerida la cobertura de “Fresubin” el 26/9/2022, también fue
rechazada, por lo que su hija M.C.L., en representación de su madre,
D.P.M. inició, el 6/12/2022, la presente acción de amparo a fin de
que se haga lugar a su reclamo, con pedido de medida cautelar la que es motivo de
análisis en el presente (fs. 17/29).
Fecha de firma: 16/03/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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5to.) a. En primer lugar, se advierte en este acto que el amparo
fue promovido por M.C.L. sin haberse acreditado la representación
invocada respecto de su madre, conforme lo dispone el art. 46 del CPCCN y tampoco
obra escrito por el cual la interesada, haya ratificado lo actuado por su hija; ello pese a
que en la instancia de grado se observó la falta de acreditación del vínculo, la que se
consideró subsanada con el certificado de matrimonio acompañado y suficiente la
legitimación manifestada en el escrito de inicio (fs. 31, 32/33 y 34 de los autos
principales)
-
La ley 16986 prevé que la acción de amparo podrá deducirla
toda persona individual o jurídica “que se considere afectada conforme los
presupuestos del art. 1” (art. 5, ley 16.986), por lo que, a falta de norma en contrario,
USO OFICIAL
como ocurre en el habeas corpus, debe seguirse el principio de que el actor debe ser el
titular del derecho perjudicado (SAGÜES, N.P., Derecho procesal constitucional,
Tomo III, Buenos Aires, 5° edición, Ed. Astrea, 2007, p. 352.)
La posibilidad de que sea interpuesto por una persona distinta
que el afectado, aun cuando estuviere imposibilitado para deducirla, no es admitido en
la legislación nacional.
Así las cosas, como regla, solamente tendrán legitimación activa
el afectado, o su representante legal o convencional, cuando aquel se halle inhabilitado
o impedido para actuar.
-
Por otra parte, tampoco existe ninguna norma que flexibilice
las reglas de representación procesal establecidas en las normas rituales aplicables
supletoriamente (art. 17, ley 16986). El expedito funcionamiento del amparo no obsta
al cumplimiento de las normas vigentes sobre representación, por lo que corresponde
en este caso aplicar las reglas generales de justificación de la personería que establece
el orden legal vigente, en el que se exige que en la primera presentación acompañen
los documentos que acrediten el carácter que se inviste (art. 46 CCCN), pues no hay
representación necesaria de los hijos con respecto a sus padres, como sí la hay de los
padres con respecto a sus hijos menores.
Para comprobar tal extremo, es necesaria la presentación de un
poder realizado ante un notario o, en su defecto, si la afectada se halla imposibilitada
para extender tal poder, deberá la parte interesada solicitar su designación en el marco
Fecha de firma: 16/03/2023
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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de un proceso determinación de la capacidad en la justicia provincial, lo que no
aconteció en autos.
d Por lo que, a tal fin, el juzgado de origen deberá fijar un plazo
perentorio en el que se deberá enmendar el defecto de personería advertido, bajo
apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada y declarar la
nulidad de todo lo actuado (art. 46, 2do. párrafo in fine CPCCN); conforme el criterio
seguido en el expte. Nº 14377/2022, caratulado: “S.V., N.C. y
otro c/Pami (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados)
s/Amparo Ley 16.986”, del 23/2/2023.
6to.) Dicho esto, en cuanto a la crítica en torno a la identidad del
objeto de la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la
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doctrina de la CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que
sostiene que “es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G.
S.R.L y otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada.
Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos
aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
circunstancias que le dieron lugar y queda...
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