Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A - SECRETARIA PREVISIONAL, 14 de Marzo de 2023, expediente FMZ 020965/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Marzo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A - SECRETARIA PREVISIONAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

Mendoza, de de 2023.

VISTOS:

Estos autos Nº FMZ 20965/2022/1/CA1, caratulados:

INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR DE C.A.,

A.A. C/ ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS

PUBLICOS (AFIP) Y OT. S/ AMPARO LEY 16.986

vienen del Juzgado Federal de San Juan para resolver el recurso de apelación del demandado contra la medida cautelar que ordena suspender la retención del impuesto a las ganancias sobre el haber del jubilado.

Y CONSIDERANDO:

1.- Que contra la resolución de primera instancia que hace lugar a la cautelar solicitada, la parte demandada interpone recurso de apelación.

Al momento de expresar agravios sostiene que la concesión de la medida resulta arbitraria, en tanto no reconoce que los haberes del jubilado por expreso imperativo legal, constituyen un típico redito alcanzado por el apartado 1) del artículo 2° de la ley del tributo.

Señala que “ganancias” según la ley son los rendimientos,

rentas o enriquecimiento susceptible de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación.

Asimismo, el art. 79 inciso c) incluye como ganancias susceptibles de ser afectadas por el tributo a las jubilaciones, pensiones y retiros, lo que demuestra la intención del legislador de gravar la jubilación.

Cita el precedente “G.” de la CSJN, entendiendo que no fue aplicado correctamente.

Afirma que dicho fallo crea una exención no contemplada en la ley y que el caso en concreto no resulta aplicable al caso.

Fecha de firma: 14/03/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.B.R.R., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CLARA M.C., SECRETARIO DE JUZGADO

37397996#360446358#20230313123217242

Manifiesta que, en el caso de la referencia, la vulnerabilidad del jubilado estaría dada por la edad y los problemas de salud, extremos que no se dan ene l caso particular.

2- Conferido el traslado de rigor la contraria contesta por los fundamentos a los que hago sucinta remisión.

3- Que, ingresando a resolver las cuestiones en pugna, esta sala tiene dicho que se debe analizar el tipo de medida cautelar solicitada dentro de un proceso de naturaleza de la seguridad social,

para dejar sentadas ciertas premisas de interpretación en la materia a la que toca avocarse. (ver EXPTE. Nº 25002726/2011/1/CA2, “INC DE

MEDIDA CAUTELAR DE TOBARES, R.A. c/

ANSES EN AUTOS TOBARES, R.A. C/ ANSES S/

Anses- Reajustes Varios

, publicado en C.I.J., el 14/03/2019, entre otros)

Vale recordar que, aun cuando la cuestión comparta tintes de naturaleza tributaria, prima el derecho constitucional que se intenta resguardar, con lo cual el matiz de seguridad social impone un tratamiento diferenciado, que relega la impronta tributaria e indica que su tratamiento se ha de llevar a cabo por quienes deben proteger la integralidad del haber de jubilación.

Así, nos encontramos frente a una medida cautelar de tipo innovativa, cuyo análisis en muchos casos requiere de mayor rigurosidad porque implica adelantar en algo el objeto de la causa principal. Tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. En el particular caso de autos, lo que se pretende es el cese en el descuento del impuesto a Fecha de firma: 14/03/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.B.R.R., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CLARA M.C., SECRETARIO DE JUZGADO

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las ganancias sobre el haber de jubilación, por parte del agente de retención y el ente recaudador, asimismo la devolución de los montos que por este impuesto se le descontaron al jubilado.

Esta rigurosidad a la hora de analizar los presupuestos de este tipo de medida cautelar, que hemos tenido en cuenta en numerosas causas, debe ser entendido en su justa medida cuando se discuten derechos de la seguridad social que implican el tratamiento de los derechos humanos elementales de sujetos vulnerables. Ello implica una visión y tratamiento diferenciado en comparación con causas de naturaleza comercial, administrativa o civil, donde se justifica una interpretación restrictiva.

Las tutelas diferenciadas, donde incluimos a las cautelares innovativas, no buscan preservar solo el título del derecho, sino que son herramientas de protección de los derechos fundamentales y su objeto es remover la acción ilícita sobre los mismos, no busca asegurar la ejecutabilidad del título como en las tutelas clásicas sino asegurar el objeto mismo del derecho vulnerado.

Los derechos económicos y sociales son considerados derechos fundamentales no solo por nuestro texto constitucional sino por los tratados internacionales incluidos en la Constitución y otros signados por Nuestro País.

Esta particular materia precisa de un tratamiento diferencial en atención, justamente de la vulnerabilidad del sujeto cuyos derechos se pretende proteger. Dentro de la vulnerabilidad de los adultos mayores podemos destacar sin hesitación el peligro siempre inminente de que el plazo del proceso sea tan largo y escabroso que no se logre la justicia por no haber llegado a tiempo la solución y por otra parte es que se trata de derechos alimentarios en la etapa de la vida donde el Fecha de firma: 14/03/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.B.R.R., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CLARA M.C., SECRETARIO DE JUZGADO

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sujeto se encuentra más desvalido y precisa de mayor atención por parte del Estado y la sociedad.

Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV

Cumbre Iberoamericana de 2008, a las que adhirió la CSJN mediante acordada 5/2009 establece que se consideran vulnerables aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,

encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud, ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (regla 3).

En la “Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las Personas Mayores”; instrumento que fue aprobado el 15 de junio 2015 en la 45 Sesión de la Asamblea de la Organización de Estados Americanos (OEA) y al que nuestro país adhirió por ley 27.360, se pone el acento en la tutela efectiva de los derechos, el trato diferenciado a través de mecanismos flexibles como medio idóneo para acceder a todo el plexo de derechos que luego y a lo largo del articulado se consagran.

En la parte que interesa destacar dicha convención estipula en el artículo 4 inc. “C” que los estados signatarios: “Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales,

presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (…)

.

Artículo 17. Derecho a la seguridad social: “Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna.

Fecha de firma: 14/03/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.B.R.R., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CLARA M.C., SECRETARIO DE JUZGADO

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Los Estados Parte promoverán progresivamente, dentro de los recursos disponibles, que la persona mayor reciba un ingreso para una vida digna a través de los sistemas de seguridad social y otros mecanismos flexibles de protección social” (…) (el resaltado me pertenece).

Estos dos instrumentos internacionales destacan, con acierto, el derecho de acceso a la justicia, puesto que sin él el resto de derechos quedaría tan solo como una expresión de deseo.

Los procesos cautelares clásicos y diferenciales se inscriben dentro del principio convencional de acceso a la justicia, porque a través de ellos el Juez tiene herramientas de tutela efectiva de justicia evitando en muchos casos que el bien jurídico protegido se pierda irremediablemente o la sentencia judicial carezca de virtualidad,

restándole credibilidad al servicio de justicia frente al justiciable.

El acceso a la justicia, en general, debería tener un alcance, en términos de cobertura, pero también de calidad y eficacia, que pueda resolver conflictos de toda naturaleza en forma justa, equitativa y pronta. El derecho de acceso a la justicia es un derecho complejo, que puede ser entendido en sentido amplio o estricto, compuesto por las siguientes prerrogativas: a) Derecho de peticionar ante las autoridades (sentido estricto); b) Derecho a la prestación jurisdiccional- en los términos del art. 8.1 de la CADH, es decir, respetando íntegramente la garantía del debido proceso (sentido amplio). Es decir, no se limita al acceso formal a la jurisdicción sino implica en definitiva obtener justicia, de acuerdo a la naturaleza propia del derecho que se protege y con atención a las particularidades del sujeto de derecho.

El proceso cautelar en materia de seguridad social ha permitido en los últimos años compensar el tremendo colapso de expedientes y Fecha de firma: 14/03/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.B.R.R., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CLARA M.C., SECRETARIO DE JUZGADO

37397996#360446358#20230313123217242

el consiguiente atraso de los Tribunales en la resolución de las causas que ha frustrado cualquier intento de plazo razonable y que ha precisado por parte de los jueces...