Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 1 de Marzo de 2023, expediente FMP 058284/2018/1/CA001
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “G.G.,A. c/ OSPE s/ Amparo – Ley 16.986
s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 58284/2018/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaria Nº 1, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. R.A.C. en fecha 20/02/19, en su calidad de apoderado de la parte accionada, contra la medida cautelar decretada en fecha 20/12/18.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista, en lo pertinente a esta incidencia (mediante presentación de fecha 12/12/18), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso que le fuera provisto cautelarmente, por parte de la accionada la cobertura íntegra en un porcentaje del 100% a su cargo, de la CIRUGÍA BARIÁTRICA DE “BY PASS GÁSTRICO” LAPAROSCÓPICO,
A LLEVARSE A CABO POR EL EQUIPO MÉDICO A CARGO DEL DR.
FIOLO en los términos de los certificados médicos adjuntados.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.
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En su presentación recursiva el apelante, sostiene que la medida dispuesta agravia a su mandante por considerar que la amparista no cumple con los requisitos necesarios para que se otorgue la cobertura solicitada –haciendo referencia a los 24 meses de tratamiento previo al requerimiento.
Fecha de firma: 01/03/2023
Alta en sistema: 03/03/2023
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Asimismo, cuestiona que la cirugía prescripta no ha sido negada por su mandante, sino que existen una serie de requisitos que deben cumplirse para acceder a la misma, conforme Resol. 742/2009 Ministerio de Salud de la Nación, los cuales han sido vulnerados.
Por último, sostiene que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la concesión de este tipo de medidas, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo –cfr. decreto y presentación digital de fechas 03/10/22 y 04/10/22-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el decreto de fecha 26/10/22.
Que en fecha 23/11/22 se presenta la amparista a efectos de ratificar lo actuado por el Dr. R.O.E..
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada,
consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
El Cimero Tribunal ha sostenido que “(…) El derecho a la salud -
máxime cuando se trata de enfermedades graves (…) se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las Fecha de firma: 01/03/2023
Alta en sistema: 03/03/2023
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
entidades de la llamada medicina prepaga (…)” (C.S.J.N. “L. de V., C.
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v.
AMI y otros” • 02/03/2011, Cita online: 70069472).
Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud y a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A. B. S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr.
CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/
Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).
En ese orden, y por las consideraciones que expondremos a continuación, disentimos con los agravios vertidos por el recurrente Fecha de firma: 01/03/2023
Alta en sistema: 03/03/2023
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
tendientes a cuestionar el fallo apelado por ausencia de fundamentación en cuanto a los requisitos necesarios para el dictado de las medidas cautelares.
En efecto, el primero de los recaudos que debe concurrir es el fumus bonis iuris, que entendemos que en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana prima facie que la amparista es afiliada a la obra social accionada, su diagnóstico, el resumen de historia clínica que da cuenta del padecimiento de obesidad mórbida que la afecta, certificado médico que prescribe la prestación solicitada, resumen de historia clínica; informe de nutricionista; informe psicológico; informe cardiológico y estudios relacionados, y el reclamo administrativo previo (cfr. línea de actuaciones FMP 58284/2018/1).
En relación al peligro en la demora consideramos que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que la accionante triunfe en su reclamo, estimamos que revocar la medida cautelar decretada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
En cuanto al agravio relativo a la ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto Nº 742/09, consideramos que el sentido común indica como excesivo requerirle a una paciente -con la enfermedad de la amparista, a saber: obesidad mórbida, (cfr. certificado médico de fecha 11/09/18, tercer párrafo)- dicha acreditación cuando el profesional –
Dr. F.E.F., médico cirujano- ha...
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