Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2023, expediente FLP 032343/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II
La Plata, 2 de marzo de 2023.
AUTOS Y VISTOS: este expediente N° 32343/2022/1/CA1,
caratulado: “F DE B, S A c/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS – OSDE s/AMPARO LEY 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.
Y CONSIDERANDO:
EL JUEZ DI LORENZO DIJO:
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La resolución del juez de primera instancia dispuso:
Hacer parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada y disponer que la Organización de Servicios Directos Empresarios autorice en el término 72 hs., a S.A.F.B., la cobertura integral al 100% del servicio de Acompañante Terapéutico, de lunes a viernes, 9 hs. diarias en jardín y domicilio, durante el período mayo/diciembre del año 2022
. Asimismo, resolvió “Hacer saber a la empresa de medicina prepaga demandada que la prestación ordenada (no contemplada dentro del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad,
según Resolución 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación), quedará a su cargo hasta alcanzar límite del valor de cobertura previsto por el citado nomenclador para el ‘Módulo Prestación de Apoyo’
.
Cabe destacar que el día 30 de agosto el juez dictó una aclaratoria y dispuso “Corregir el error material consignado en el punto 4) de la parte dispositiva de la medida cautelar dictada en autos, la que quedará redactada del siguiente modo:
4) Hacer parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada y disponer que la Organización de Servicios Directos Empresarios autorice, en el término 72 hs., a S.A.F.d.B., […], la Fecha de firma: 02/03/2023
Alta en sistema: 03/03/2023
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: I.E.S., SECRETARIO DE CAMARA
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cobertura integral al 100% del servicio de Acompañante Terapéutico, de lunes a viernes, 9 hs. diarias en jardín y domicilio, durante el período mayo/diciembre del año 2022,
quedando a cargo la prestación de los mismos profesionales que vienen asistiendo a la amparista”.
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Contra lo resuelto la demandada OSDE interpuso recurso de apelación.
En su expresión de agravios, cuestiona la medida cautelar y sostiene que no se configuran los requisitos propios para dictarla, esto es: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Manifiesta que la prestación en cuestión debe ser indicada en el contexto de un tratamiento psiquiátrico y por un especialista del área de la salud mental. Refiere que el equipo interdisciplinario de OSDE no la indicó en ningún momento. Sostiene que las tareas para las cuales la niña requeriría asistencia no deben ser llevadas a cabo por un profesional de la salud, sino que fueron previstas por la ley 26.844, que regula el servicio doméstico.
Alude también al carácter innovativo de la medida dispuesta y afirma que lo ordenado no se corresponde con la normativa vigente.
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Al respecto, cabe aclarar que JONATAN CRISTIAN
MANUEL FILIPUZZI y C.P.D.B. iniciaron esta acción de amparo en representación de su hija,
S.A.F.d.B., contra la empresa de medicina prepaga,
OSDE, a fin de que esta le otorgue la cobertura integral al 100% del servicio de Acompañante Terapéutico (AT), de lunes a viernes, 9 horas diarias, sin limitaciones temporales (salvo cambios Fecha de firma: 02/03/2023
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en las necesidades de la niña), con la modalidad de pago en un plazo prudencial —diez días desde la fecha de presentación de las correspondientes facturas—.
Explicaron que cuando la niña tenía un año de edad le habían diagnosticado trastorno del neurodesarrollo y que,
posteriormente, ampliados los estudios, se llegó al diagnóstico definitivo de Trastorno Generalizado del Desarrollo No Especificado.
Por ello, sostuvieron que S.A.F.d.B. inició terapias rehabilitantes y habilitantes (Psicopedagogía, Terapia Ocupacional, Estimulación Temprana y Fonoaudiología).
Sin embargo, a partir del año 2021, refirieron que la niña comenzó a manifestar conductas disruptivas (autoagresiones y heteroagresiones), lo que derivó en una nueva serie de estudios que permitió a sus médicos arribar a la conclusión de que debía contar con AT domiciliario con el objeto de trabajar todos los aspectos de la vida cotidiana,
reforzando los trabajos realizados cotidianamente en las distintas terapias: S.A.F.d.B. no registra el entorno ni los peligros del ambiente, no se higieniza sola, no toma un tenedor, no bebe agua de un vaso por sí misma, no controla esfínteres, etc.
Ante lo expuesto, explicaron que presentaron ante la accionada la documentación médica de rigor y que requirieron la cobertura prestacional indicada. Que, luego de dilaciones,
se realizó una junta médica que rechazó la cobertura requerida.
Detallaron que, al no recibir respuesta positiva, el día 08/06/2022, enviaron una carta documento a la obra social y Fecha de firma: 02/03/2023
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recibieron como respuesta, el día 22/06/2022, que S.A.F.d.B.
no necesitaba el servicio reclamado.
Por ello, dado el cuadro médico y la necesidad del caso,
sostuvieron que se encontraban en la necesidad de recurrir a la vía judicial en reconocimiento y resguardo de los derechos fundamentales de su hija.
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Elevadas las actuaciones a esta Cámara, se presentó
el defensor público oficial, titular de la Defensoría Pública Oficial nro. 1 ante los tribunales federales de La Plata, P.O., y contestó la vista conferida: solicitó que “se rechace el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmándose la decisión de fecha 12/08/22 y la aclaratoria del 30/08/22 que dice que el punto 4.- de la medida cautelar del 12/08/22 pasa a decir que hace parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada y disponer que la Organización de Servicios Directos Empresarios autorice a S.A.F.d.B. la cobertura integral al 100% del servicio de Acompañante Terapéutico, de lunes a viernes, 9 hs. diarias en jardín y domicilio,
durante el período mayo/diciembre del año 2022,
quedando a cargo la prestación de los mismos profesionales que vienen asistiendo a la amparista”.
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1. Ahora bien, no caben dudas de que esta causa exige una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable (conf. doctrina de la CSJN en Fallos:
324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425.
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“P., S.O. y otra c/ Estado Nacional y otra s/
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acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566.
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“L.,
M.E.R. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A.
1530. XL. A., E.E. c/ Buenos Aires,
Provincia de (Ministerio de Salud) y otro Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05
05 (suplemento nro. 248.; entre otros).
2. Presente lo expuesto y, en atención a la etapa procesal, corresponde destacar que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas cautelares (art. 230 del CPCCN) se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho,
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca de la verosimilitud en el derecho se puede atenuar.
Cabe también resaltar que estamos en presencia de una medida innovativa, la cual resulta ser la herramienta procesal útil y eficaz para este tipo de cuestiones, que permite dar respuesta oportuna, adecuada –y probablemente fecunda- ante la situación planteada, que la judicatura no puede desoír (v.
Barbeiro, S.J.“. y expansión de la medida Fecha de firma: 02/03/2023
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innovativa –un apunte informativo-”, en Cuestiones Procesales Modernas, suplemento especial La Ley, director Jorge W.
Peyrano, págs. 52-61).
En ese sentido, los agravios referidos a la coincidencia de la medida cautelar con la petición sustancial no prosperarán. En efecto, dicha circunstancia no impide su procedencia, en todo caso, exigirá, a todo evento, una mayor estrictez en la ponderación de los elementos en que se funda el pedido precautorio.
En tal orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que la finalidad del proceso cautelar consiste en...
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