Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 28 de Febrero de 2023, expediente FBB 014087/2022/1

• Fecha de Resolución: 28 de Febrero de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 14087/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, 28 de febrero de 2023.

VISTO: Este expediente N° FBB 14087/2022/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida

cautelar… en autos: ‘V., R.F. c/ INSSJP s/ Amparo ley 16.986’”, venido del

Juzgado Federal N° 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.

33/36, contra la resolución de fs. 24/27 (foliatura del expediente digital SGJ LEX

100).

El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:

1ro.) La Jueza de grado, en lo que aquí interesa, hizo lugar a la

medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó al INSSJP la cobertura total e

integral al 100% de la medicación Abiraterona 1000 mg. día, Prednisona 6mg. cada 12

horas y Ac. Leuprolide 7,5 mg., en los términos indicados por el profesional tratante,

sin que ello implique prejuzgamiento; bajo caución juratoria del Defensor Federal, la

que se tuvo por prestada con el escrito de demanda.

2do.) Contra dicha resolución, la representante de la demandada

interpuso recurso de apelación.

Centró sus agravios en que: a) existe una total coincidencia

entre la medida cautelar y el fondo del amparo; b) no se encuentran acreditados los

requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es verosimilitud en

el derecho y el peligro en la demora; c) no hubo negativa al tratamiento requerido y se

ofreció una alternativa con una cobertura del 100%, basado en un bloqueo hormonal

combinado con A.L.(., Goserelina, Triptorelina) y

Antiandrogenos (Flutamida, Bicalutamida, Ciproterona) ± Docetaxel //Degarelix

Monoterapia, la que no fue justificadamente rechazada por el médico tratante; y d) en

la resolución apelada no fue analizado el requisito de la irreparabilidad del daño.

3ro.) La parte actora no contestó el traslado conferido (fs. 48 y

50).

4to.) Por su parte, el Fiscal General subrogante propició el

rechazo del recurso (fs. 53/56).

5to.) El presente caso trata sobre un hombre de 76 años, afiliado

al INSSJPPAMI, quien fue diagnosticado con adenocarcinoma de próstata G.

4+4 2008 RT en el 80% de la superficie, con recaída en julio de 2022.

Fecha de firma: 28/02/2023

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

37462551#358894551#20230228125302524

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 14087/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Sus médicos tratantes, D.. A.I.L. y Jeannette

Burton, Especialistas en Oncología del Hospital Municipal de Bahía Blanca, le

indicaron un esquema de tratamiento compuesto por Abiraterona 1000 mg día,

Prednisona 6 mg. cada 12 horas y Ac. Leuprolide 7,5 mg.

Luego de varios rechazos de la obra social a los medicamentos

solicitados, primero en forma personal y luego por intermedio del Defensor Oficial, y

sin haber recibido respuesta al último de los requerimientos efectuados, se inició una

acción de amparo con medida cautelar, la que al ser concedida provocó la apelación

que aquí nos convoca.

6to.) Ante todo, resulta oportuno destacar que los jueces no

USO OFICIAL

están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que

pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquellas que sean conducentes

para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido

(Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970;

entre otros).

7mo.) En relación a la crítica en torno a la identidad del objeto

de la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de

la CSJN respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que

es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus

proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea

para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se

encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en

caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible

reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva

(Fallos: 320:1633,

in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y otros”).

Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el

acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen

fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la

índole de la petición formulada.

Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos

aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria

Fecha de firma: 28/02/2023

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

37462551#358894551#20230228125302524

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y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se

encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título

cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las

circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la

definitiva, máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe

brindarse de forma periódica, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.

8vo.) Dicho esto, y en lo que hace al punto central del recurso

que nos convoca, por estar frente a una medida cautelar, a fin de determinar su

procedencia, corresponde analizar si se encuentran reunidos los requisitos impuestos

USO OFICIAL

por el artículo 230 del CPCCN.

a.1. En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, cabe

señalar que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la prueba –

onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una

consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y

urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de

que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado

(PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, A.P., Buenos Aires, 2011, t.

VIII, p. 26).

Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será

probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los

hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren

razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las

pruebas producidas.

a.2. De la documentación aportada como prueba surge, por un

lado, que, al momento del último rechazo de la obra social (que data del 29/11/2022),

el actor contaba con estudios médicos recientes cuyos resultados llevaron a los

profesionales que lo asisten a determinar el esquema de tratamiento indicado (cf.

documentación adjunta obrante a fs. 9/19: PSA del 25/8/2022, biopsia del 28/7/2022).

Por otra parte, el rechazo de la obra social del 27/10/2022 se

basó en que el esquema prescripto por el médico tratante se encontraba fuera de sus

protocolos de 1° línea, disponiendo en su lugar de bloqueo hormonal con la

Fecha de firma: 28/02/2023

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

37462551#358894551#20230228125302524

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 14087/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

combinación de agonistas LHRH (leprolide, goserelina, triptorelina) y antiandrógenos

(flutamida, bicalutamida, ciproterona +/ docetaxel, degarelix monoterapia).

Y al contestar el oficio por el que el Defensor Oficial requirió la

cobertura de la medicación negada al actor, indicó que “el pedido de medicación ha

sido observado toda vez que luce ausente la biopsia para su evaluación. Con

independencia de ello, se pone a disposición tratamiento de BLOQUEO HORMONAL

CON LA COMBINACION DEAGONISTAS LHRH (LEUPROLIDE, GOSERELINA;

TRIPTORELINA) Y ANTIANDROGENOS (FLUTAMIDA, BICALUTAMIDA,

CIPROTERONA)+/DOCETAXEL//DEGARELIX MONOTERAPIA. Siendo esto así,

se le solicita que consulte con su médico tratante sobre los alternos ofrecidos y se

USO OFICIAL

haga saber a esta parte para su autorización

.

Ahora bien, sin perjuicio de que el INSSJP ofreció un

tratamiento alternativo, el Dr. A.I.L., al reiterar el pedido de la

medicación –del que aquél tuvo conocimiento el 13/12/2022, en virtud del último

oficio enviado por el Defensor Oficial y que no fue respondido– efectuó un rechazo

fundado y centró su justificación en que tal ofrecimiento era insuficiente, dado el

riesgo de progresión que presenta el paciente.

Al respecto no debemos perder de vista que en la historia clínica

se consignó que el Sr.

V. sufrió una recaída bioquímica de la enfermedad, cuya

génesis data del año 2008.

Dicho esto, el fundamento normativo por el que la obra social

está obligada a otorgar cobertura total al medicamento solicitado radica en la

existencia de un régimen especial, vigente a nivel nacional, para la cobertura de

medicación oncológica, conforme a lo establecido por la Res. MSAL 201/2002, en

cuyo punto 7.3 establece que “tendrán cobertura al 100% por parte del Agente del

Seguro: (…) Medicamentos oncológicos según protocolos nacionales aprobados por

la autoridad de aplicación”.

Por lo que, atento a las constancias reseñadas y dada la etapa

procesal en la que nos encontramos –cautelar–, en la que impera un acotado marco

cognoscitivo,...