Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 15 de Febrero de 2023, expediente FRO 002134/2021/1/CA001
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” –integrada-, el expediente Nº FRO 2134/2021/1/CA1, caratulado Incidente de Apelación en autos “ULIASSI, BENJAMIN c/ OSUTHGRA Y OTRO s/
AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES" (originario del Juzgado Federal Nº 2 Secretaría “A” de la ciudad de Rosario) del que resulta:
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- Vinieron las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada contra la Resolución del 21 de abril de 2021, que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la OBRA SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DEL TURISMO HOTELEROS Y
GASTRONOMICOS DE LA REPUBLICA ARGENTINA, otorgara al actor la cobertura inmediata en un 100% del medicamento trikafta, bajo la modalidad y en las dosis indicadas por el médico tratante –Dr. F.J.V.- por un plazo de dos meses.
Concedido el recurso, se ordenó correr traslado de los agravios expresados, que fueron contestados. Elevado el expediente digital a esta Alzada e ingresado por sorteo informático en la sala “A”, se dictó el pase al Acuerdo por lo que quedó la causa en condiciones de ser resuelta.
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- Se agravió la recurrente de que en la sentencia impugnada se le impusiera en forma exclusiva a su parte la obligación de cobertura, y manifestó que se trató de una decisión dogmática desprovista de sustento fáctico y jurídico alguno.
Se quejó de que la jueza a-quo fundamentara su resolución en que no encontró acreditado que la Obra Social careciera de los medios económicos para afrontar la Fecha de firma: 15/02/2023 obligación de proveer al actor la medicación. Afirmó que la Alta en sistema: 16/02/2023
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prueba del extremo invocado es de imposible cumplimiento en lo acotado de este proceso por no ser el marco cognoscitivo adecuado para ello, y reiteró que cumplir la cautelar ordenada le provocaría un perjuicio económico a su mandante.
Insistió en la necesidad de intervención del Estado Nacional en calidad de obligado, atento a las características del caso sometido a análisis y al deber que posee de velar por la salud de cada uno de sus habitantes.
Sostuvo que es el Estado quien debe procurar llevar adelante todas las fases necesarias a fin de aportar los recursos para llevar a cabo su implementación y desarrollo, lo cual incluiría la financiación e importación de la droga y solicitó que se hiciera extensiva la medida cautelar condenando al Ministerio de Salud a reintegrar a su parte las sumas abonadas como consecuencia de la cobertura ordenada en favor del amparista.
Finalmente citó jurisprudencia y agregó que la medicación requerida no estaría aprobada por la ANMAT, razón por la cual no se encuentra instituido actualmente ningún programa que permita la correspondiente tramitación de recupero a favor de su parte.
El Dr. A.P. dijo:
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) La materia del recurso se circunscribe al análisis de la medida cautelar, a determinar si a la luz de la legislación vigente fue acertado o no su dictado, sin perjuicio de lo que corresponda decidir al resolver sobre la cuestión de fondo. Cabe recordar, que el artículo 230 del CPCCN contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.
El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris”
(inciso 1°); éste se refiere a la posibilidad de que ese Fecha de firma: 15/02/2023
derecho exista, no una incontestable Alta en sistema: 16/02/2023
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realidad, que sólo se Firmado por: ELEONORA PELOZZI, SECRETARIA DE CÁMARA
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logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y dictarse sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.
En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306:2060).
Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (inciso 2°). Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conforme F., E.M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág. 235, edit. A.P., 1983). Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria (inciso 3°).
En relación a la acreditación de tales extremos invocados se considera que a mayor comprobación de la gravedad e inminencia del daño debe flexibilizarse la prueba de la verosimilitud del derecho, y viceversa, a mayor verosimilitud del derecho menor debe ser la exigencia de la acreditación del peligro en la demora.
T. de una cautelar dentro de un amparo en materia de salud, debemos recordar de manera preliminar que la CSJN tiene dicho que “…el derecho a la salud, máxime Fecha de firma: 15/02/2023
Alta en sistema: 16/02/2023 cuando se trate de enfermedades graves, está íntimamente Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
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relacionado con el derecho a la vida y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores revisten siempre condición instrumental”
(doctrina de fallos 323:3229, 325:292, entre otros).
Definidos conceptualmente los recaudos exigidos,
corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados.
Es menester recordar que el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL.,
16/05/06 - “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También, el Alto Tribunal ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (Art. 75,
inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y Fecha de firma: 15/02/2023
Alta en sistema: 16/02/2023
323:1339).
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La Organización Mundial de la Salud (OMS)
brinda un concepto amplio de salud: “es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (conf. www.who.int/es Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud).
En esta conceptualización se advierte que el derecho a la salud expande proyecciones a toda una gama de escenarios y relaciones que exceden la tradicional noción de "no estar enfermo" para aproximarse a lo que puede definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental,
moral y social, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana [conf. B.C., G.,
"Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional", Salud, Derecho y Equidad.
Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética,
alimentos y desarrollo, G.M. (directora), Ad Hoc,
Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.)].
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) B.U. promovió acción de Amparo contra la OBRA SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DEL TURISMO
HOTELEROS Y GASTRONOMICOS DE LA REPUBLICA ARGENTINA
(OSUTHGRA) y específicamente, como medida cautelar, peticionó
que se le ordenara a la accionada brindar la cobertura del 100% de la medicación: TRIKAFTA en la modalidad y en la dosis indicada por su médico tratante, Dr. F.V..
La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la medida cautelar, ordenó a la Obra Social la cobertura inmediata al 100% del medicamento mencionado en las dosis y bajo las modalidades indicadas por su facultativo,
por un plazo de dos meses.
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) De las constancias de la causa se advierte que está acreditada la condición de afiliado de B.U. y no se ha controvertido –al menos en esta etapa-
Fecha de firma: 15/02/2023 su patología, ni la urgencia en la provisión del tratamiento Alta en sistema: 16/02/2023
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
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