Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 14 de Febrero de 2023, expediente FBB 000001/2023/1
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 1/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 14 de febrero de 2023.
VISTO: Este expediente nro. FBB 1/2023/1/CA1, caratulado: “Incidente de medida
cautelar… en autos: ‘D., M. C., c/INSSJP–PAMI s/Prestaciones farmacológicas’”,
venido del Juzgado Federal nro. 2 de esta sede, para resolver el recurso de apelación
interpuesto a fs. 23/26 contra la resolución de fs. 15/18.
La señora Jueza de Cámara S.M.F., dijo:
1ro) A fs. 15/18 y previa habilitación de feria, el señor Juez
Federal hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la señora M.C.D., ordenando al
INSSJP la cobertura al 100% de sensor subcutáneo de glucemia cuya marca comercial
es “Free Style Libre”, conforme lo prescripto por el médico tratante de la amparista.
2do.) Contra dicha resolución, a fs. 23/26 apeló la apoderada del
Instituto demandado.
Se agravió de que los requisitos de procedencia de la medida
cautelar no se encuentran reunidos y que su objeto coincide con el principal.
Explicó que, en los presentes autos, tanto el objeto de la medida
cautelar como el del amparo coinciden exactamente en todos sus puntos. Poniendo de
manifiesto que ello se evidencia en la circunstancia de que el juez pese a ello hace
lugar a la medida fundándose para su habilitación en el criterio amplio de la existencia
de verosimilitud del derecho que trae consecuentemente el peligro en la demora
escuetamente basado en el diagnóstico y en la indicación de su médico tratante.
Cuestionó que se fundamente el peligro en la demora por la edad
avanzada de la amparista, considerándolo incorrecto. Alegó que, si de edad se trata,
todos los afiliados del INSSJP 5 millones al ser personas que han accedido en un
80% al haber previsional por su situación pasiva serían personas cuyos pedidos serían
urgentes por encontrarse por encima de los 65 años.
En cuanto al diagnóstico manifiesta que el hecho de ser una
paciente diabética, insulino requirente, con controles diarios, no justifica ser
considerada una situación médica de urgencia y menos en un proceso de amparo
caracterizado por la brevedad de los plazos, porque el INSSJP otorga a todas las
personas con la dolencia de la amparista, los medidores, tiras reactivas, lancetas y
medicación correspondiente sea o no insulino requirente.
Fecha de firma: 14/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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Por ello, considera que no existió afectación del derecho de
salud de la afiliada ni acreditación de la irreparabilidad del daño infligido por la
situación de hecho o de derecho que se pretende innovar con el otorgamiento de la
medida.
Por último, informó que desde la obra social se procedió a licitar
el insumo requerido.
3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido a fs. 29,
donde consideró que el recurso debía ser rechazado.
Por su parte, el Fiscal General, asumió intervención a fs. 33/34
propiciando el rechazo del recurso por entender que se encontraban probados los
requisitos para la procedencia de la medida cautelar al estar afectado el derecho a la
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salud de la afiliada.
4to.) Entrando a decidir, en cuanto a la pretensa coincidencia del
objeto de la medida cautelar con la del proceso principal, corresponde señalar que en
relación a las medidas precautorias, la CSJN tiene dicho que: “es de la esencia de esos
institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el
litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a
evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho
Acosta, M.c.G. S.R.L y otros”).
Así, se dejó sentado que no es posible descartar el acogimiento
de una medida cautelar so peligro de incurrir en un prejuzgamiento, cuando existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada. Para ello, no obstante, será necesario realizar un
examen más riguroso de los presupuestos a fin de constatar si la medida solicitada
tiene suficiente sustento y si es posible advertir un perjuicio irreparable, o de muy
difícil reparación.
Desde esta perspectiva, la identidad total o parcial entre el
objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su
procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su
Fecha de firma: 14/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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admisibilidad, máxime frente a la naturaleza de los derechos aquí involucrados y el
carácter de la prestación requerida, como un insumo de renovación periódica y/o
mensual.
5to.) El sub examine involucra la presencia del derecho a la
preservación de la salud, que conlleva, entre otras cosas el mejoramiento de la calidad
de vida de la persona. Que ello constituye un derecho humano fundamental, al que
nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la máxima protección normativa: arts.
43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional: arts. I, XI y XVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 22 y 25.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5.1 de la Convención
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Americana sobre Derechos Humanos.
Asimismo, la actora está amparada por las previsiones de la ley
27.360 –que aprobó la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores–, que establece pautas para promover, proteger y
asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos de la persona mayor.
Además, cabe destacar que, a raíz de la patología sufrida por la
amparista, resulta aplicable al presente caso la ley 23.753, modificada por ley 26.914
como así también el Decreto nro. 1286/2014 y la resolución del Ministerio de Salud
nro. 2820/22, que establece las normas de provisión de medicamentos e insumos para
personas con diabetes que forman parte del Sistema de Prestaciones Médicas
Obligatorias.
Esta ley determina que se garantizará la producción, distribución
y dispensación de los medicamentos y reactivos de diagnósticos para autocontrol a
todos los pacientes con diabetes mellitus, con el objeto de asegurarles el acceso a una
terapia adecuada de acuerdo a los conocimientos científicos, tecnológicos y
farmacológicos aprobados, así como su control evolutivo.
La provisión de medicamentos e insumos deberá ser revisada y
actualizadas cada dos años a fin de poder incluir en la cobertura los avances
farmacológicos y tecnológicos que resulten de aplicación en la terapia de la diabetes y
promuevan una mejora en la calidad de vida de los pacientes diabéticos.
Fecha de firma: 14/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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Asimismo, dentro del ANEXO I aprobado por la Resolución
2820/2022 se contempla a dentro de los medicamentos /insumos básicos cuya
cobertura les corresponde a las personas bajo tratamiento con insulinas el sistema de
Monitoreo de Glucosa intermitente o flash (lector y sensores).
6to.) La amparista es una persona con diabetes tipo I,
diagnosticada en el año 2003, es decir que a la fecha lleva 20 años de evolución.
Según informa el Dr. E.F.T., Médico Especialista
Jerarquizado en Clínica Médica (M.P. 1166), es una paciente que se encuentra
medicada con Insulina Glargina, Insulina Corriente, para ajuste glucémicos por
inestabilidad metabólica. Presenta hipoglucemias frecuentes con picos de
hiperglucemias a pesar de la medicación, dieta y realización de actividad física. Da
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cuenta que requiere controles de sus glucemias de manera diaria y frecuentes.
También explicó que “…La paciente presenta dificultad severa
con los pinchazos para control de glucemia capilar. Sus pulpejos de dedos ya
presentan trastornos sensitivos que alteran su calidad y actividades diarias. Se indica
el control con sensor subcutáneo de glucemia indefectiblemente para su
tratamiento…”.
Según consta de la documental acompañada en demanda, la
amparista inició el correspondiente trámite por vía de excepción a fin de obtener la
cobertura del insumo requerido (cfr. planilla de solicitud de medicamento de fecha
2/07/2022), no obstante la respuesta brindada por el INSSJP con fecha 10/8/2022 fue
que lo solicitado está por fuera del convenio de PAMI y se sugiere la consulta con su
médico tratante (cfr. fs. 1/11).
Ante este cuadro de situación y atento que el insumo requerido
se encuentra contemplado dentro del Sistema de Prestaciones Médicas Obligatorias,
correspondientes para los pacientes con diabetes y dentro del ámbito cognoscitivo
propio de la instancia cautelar, entiendo verificada la verosimilitud en el derecho del
amparista a la prestación requerida.
7mo.) Expuesta precedentemente la contundencia del derecho
que le asiste a la amparista en su petición, cabe ser menos exigente en punto al
requisito del peligro en la demora, el que considero por su parte,...
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