Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 7 de Febrero de 2023, expediente FBB 013201/2022/1
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 13201/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
Bahía Blanca, 7 de febrero de 2023.
VISTO: Este expediente nro. FBB 13201/2022/1/CA1, caratulado: “Incidente de
apelación… en autos: ‘R., R. A. c/ I.O.S.F.A. s/AMPARO LEY 16.986’”, venido del
Juzgado Federal nro. 1 de esta sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a
fs. 35/39 contra la resolución de fs. 22/24.
El señor Juez de Cámara, doctor P.A.C.M., dijo:
1ro) El Sr. Juez de grado resolvió hacer lugar a la medida
cautelar solicitada por R.A.R., ordenando al Instituto de Obra Social de las Fuerzas
Armadas la cobertura del tratamiento a base de Cabazitaxel 25 mg/m2 cada 21 días
hasta progresión de la enfermedad, de acuerdo a lo indicado por los profesionales
tratantes; teniéndose presente la caución juratoria prestada en el escrito de inicio.
2do.) Contra dicha resolución, a fs. 35/39 apeló el apoderado de
la demandada.
Se agravió respecto de que el juez de grado al analizar la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora haya considerado que ambos
extremos se encontraban acreditados, y asimismo acerca de la coincidencia del objeto
de la acción con el de la manda cautelar.
Con relación a la verosimilitud del derecho, sostuvo que en el
presente caso no se encuentra acreditada, por no haber existido negativa de IOSFA a
otorgarle la medicación conforme a la patología que el amparista requiere. Es decir
que no existe conducta omisiva que lesione en forma actual e inminente el derecho a la
salud del amparista.
Alegó que ante la intimación realizada por el afiliado Rojas, su
mandante contestó mediante carta documento de fecha 21/11/22, en la cual se brindan
las razones por las que se deniega la cobertura del medicamento peticionado, a saber:
1) No se otorga el medicamento CABAZITAXEL en virtud de no constar en los
registros propios de la obra social la realización de un tratamiento previo con taxanos;
2) Que la aprobación de ANMAT es para pacientes que hayan recibido un régimen de
tratamiento previo que contenga docetaxel, y que no constan en los registros
antecedentes de la realización de dicho tratamiento.
Por otro lado, en lo que respecta al peligro en la demora, más
allá de considerar que no era necesario analizar dicho requisito, señaló que no se trata
Fecha de firma: 07/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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de cualquier daño o peligro para el interés del actor, sino de uno que arruine la
posibilidad de que, si obtuviese luego una sentencia favorable, ésta pueda ser
cumplida, y que el otorgamiento de la medida cautelar en el caso de autos implica
evaluar anticipadamente acerca del fondo de la cuestión.
Finalmente, se agravió respecto de que la cautela solicitada se
superpone íntegramente con el objeto de la acción y resulta improcedente toda vez que
se contrapone a la finalidad meramente cautelar por cuanto el objeto de la medida se
confunde con el resultado al cual se pretende llegar por medio de la sentencia
definitiva, más aún cuando los elementos de juicio aportados no permiten concluir que
el perjuicio alegado resulta de imposible reparación ulterior.
3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido a fs. 42/43, y
USO OFICIAL
por su parte, el Fiscal General asumió intervención a fs. 47/48 propiciando el rechazo
del recurso.
4to.) Entrando a decidir, en cuanto a la pretensa coincidencia del
objeto de la medida cautelar con la del proceso principal, corresponde señalar que en
relación a las medidas precautorias, la CSJN tiene dicho que: “es de la esencia de esos
institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el
litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a
evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho
Acosta, M.c.G. S.R.L y otros”).
Así, se dejó sentado que no es posible descartar el acogimiento
de una medida cautelar so peligro de incurrir en un prejuzgamiento, cuando existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada. Para ello, no obstante, será necesario realizar un
examen más riguroso de los presupuestos a fin de constatar si la medida solicitada
tiene suficiente sustento y si es posible advertir un perjuicio irreparable, o de muy
difícil reparación.
Desde esta perspectiva, la identidad total o parcial entre el
objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su
Fecha de firma: 07/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 13201/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su
admisibilidad, máxime frente a la naturaleza de los derechos aquí involucrados.
Es que por definición las medidas cautelares sirven para
garantizar el buen fin del proceso. Es decir, son medidas accesorias de un proceso
principal, que no constituyen un fin en sí mismas.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva.
5to.) El sub examine involucra la presencia del derecho a la
preservación de la salud, la cual constituye un derecho humano fundamental, al que
USO OFICIAL
nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la máxima protección normativa: arts.
43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional: arts. I, XI y XVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 22 y 25.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
No se encuentra discutido en autos que el amparista de 73 años
de edad, se encuentra afiliado a la obra social demandada, y que padece de
adenocarcinoma ED cáncer de próstata, siendo que a su vez presenta insuficiencia
mitral moderada más insuficiencia aortica leve, hipertensión pulmonar severa,
deterioro severo de la función sistólica de VI y del VD derrame pericardio leve y
derrame pleural izquierdo.
En virtud de dicho diagnóstico y la progresión de la enfermedad,
el Dr. C.L., especialista en Oncología y Clínica Médica, con fecha 27/10/22
prescribió lo siguiente: “Paciente con diagnóstico OMS C61 estadio IV
(adenocarcinoma ED próstata) realizo varias líneas de tratamiento oncólogo, últimas
medicaciones Enzalutamida 160 mg día al cual progreso y se indicó acetato de
Abirateriona y presentó aumento del PSA. Se indica CABAZITAXEL 25 mg/m2 cada
21 días hasta progresión” (v. informe de fecha 27/10/22 obrante a fs. 2/8).
Dicha prestación fue rechazada por la demandada con fecha
3/11/22, ante lo cual la parte...
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