Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 27 de Diciembre de 2022, expediente FBB 012780/2022/1
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 12780/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
Bahía Blanca, 27 de diciembre de 2022.
VISTO: Este expediente nro. FBB 12780/2022/1/CA1, caratulado “Incidente de
apelación… en autos: ‘G., J. L. c/ INSSJP s/ Amparo Ley 16.986’”, originario del
Juzgado nro. 1, puesto al acuerdo para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.
35/37 contra la resolución de fs. 23/25.
La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:
1ro.) El a quo a fs. 23/25, hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la parte actora y condenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados (INSSJPPAMI), a la cobertura de la siguiente
medicación: Gemcitabina (1000mg) en una dosis diaria de 2000 mg y Cisplatino (50
mg) –en una dosis diaria de 100 mg., conforme lo solicitado por los médicos tratantes;
bajo caución juratoria.
2do.) Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la
apoderada del Instituto demandado (fs. 35/37).
En síntesis, expuso que el a quo no ha considerado que la droga
se encuentra cubierta y autorizada, surgiendo ello de la documentación acompañada
por la contraria. Que la falta de disponibilidad de la medicación en la droguería no es
un hecho propio imputable a su representada.
Agregó que el sistema farmacéutico comercial funciona de
manera muy beligerante pero ello no puede ser atribuido al INSSJP, ya que puede
ocurrir que un medicamento se encuentre en falta y aun así existir en determinadas
farmacias algún envase.
Por último, se agravió de la coincidencia del objeto de la medida
cautelar con el proceso principal, entendiendo que ello significa un adelantamiento
favorable de la cuestión de fondo a debatir y sin haberse analizado minuciosamente la
prueba acompañada por la parte actora.
Informó el cumplimiento de la manda judicial e hizo reserva del
caso federal.
3ro.) Corrido el traslado de la apelación a la parte actora, se dio
por decaído el derecho que dejó de usar (fs. 40) y se elevó el incidente de apelación.
Por su parte, el Sr. Fiscal General asumió intervención a fs.
43/44, propiciando el rechazo del recurso.
Fecha de firma: 27/12/2022
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 12780/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
En síntesis sostuvo, el derecho alegado por el amparista es
plenamente verosímil en tanto el derecho a la vida, que comprende el de preservar la
salud, es el primero que garantizan la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales. Sumado a ello, el actor se encuentra amparado por la Convención
Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores.
En cuanto al peligro en la demora consideró que ante el cuadro
general de salud –quien carece de otras alternativas para frenar la enfermedad y la
urgencia remarcada por su médico en el certificado por él expedido, no es necesario
ahondar en mayores consideraciones argumentales respecto al perjuicio que podría
provocar la demora en la provisión y cobertura que se requiere en la demanda.
USO OFICIAL
Autorización y cumplimiento efectivo de la prestación no son sinónimos.
Por último, sostuvo que la coincidencia entre lo solicitado por
cautelar y lo que será decisión del fondo, no es obstáculo para otorgarla cuando la
demora podría frustrar el derecho invocado y provocar un daño de imposible
reparación ulterior.
4to.) Entrando a decidir, en cuanto a la pretensa coincidencia del
objeto de la medida cautelar con la del proceso principal, corresponde señalar que en
relación a las medidas precautorias, la CSJN tiene dicho que: “es de la esencia de esos
institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el
litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a
evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho
Acosta, M.c.G. S.R.L y otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada so peligro de incurrir en
prejuzgamiento, cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen
expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada. Para ello, no
obstante, será necesario realizar un examen más riguroso de los presupuestos a fin de
Fecha de firma: 27/12/2022
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 12780/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
constatar si la medida solicitada tiene suficiente sustento y si es posible advertir un
perjuicio irreparable, o de muy difícil reparación.
Desde esta perspectiva, la identidad total o parcial entre el
objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, obstáculo a su
procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su
admisibilidad, máxime frente a la naturaleza de los derechos aquí involucrados.
Es que por definición las medidas cautelares sirven para
garantizar (constituyen una cautela), el buen fin del proceso. Es decir, son medidas
accesorias de un proceso principal, que no constituyen un fin en sí mismas.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
USO OFICIAL
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva.
5to.) Sobre tales premisas, el análisis de la verosimilitud en el
derecho en la especie, no podrá desvincularse de la naturaleza de los derechos en
juego; en particular, si se tiene en consideración de la irreparabilidad del perjuicio en
la salud que podría ocasionarse en el actor de no proceder en forma expedita y
efectiva. Al respecto, tiene dicho la doctrina: “a mayor verosimilitud del derecho cabe
no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe
el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del “fumus bonis iuris” se
puede atenuar” (M., S. y B., “Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados”,
t. II, vol. C, LernerAbeledoPerrot, 1986, pp. 536537).
Dicho esto, cabe señalar el sub examine involucra la presencia
del derecho a la preservación de la salud, el cual constituye un derecho humano
fundamental, al que nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la máxima
protección normativa: arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional: arts. I, XI y
XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 22 y
25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Fecha de firma: 27/12/2022
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 12780/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
6to.) Del certificado médico acompañado surge que el amparista
es un “…Paciente que en abril de este año presenta ictericia coluria acolia,
constatándose tumor vim biliar con compromiso del hígado...”. La biopsia arrojó
resultado positivo para colangiocarcinoma, en razón de ello se le indicó tratamiento
con quimioterapia con cisplatino y gemcitabina con ciclos de 21 días. Dicho
tratamiento fue avalado por un segundo profesional de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
El médico tratante, D.E.D.V., prescribe que el paciente ha
tenido serios problemas en acceder a...
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