Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 1 de Noviembre de 2022, expediente FBB 010460/2022/1
| Fecha de Resolución | 1 de Noviembre de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 10460/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 1 de noviembre de 2022.
VISTOS: El expediente N° FBB 10460/2022/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida
cautelar… en autos: ‘Z., L. c/ OSDE s/ Amparo ley 16.986’”, originario del Juzgado
Federal de N° 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 111/115 contra la resolución de fs. 99/101 del SGJ Lex100.
El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:
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La Sra. Jueza de grado –en lo que aquí interesa– hizo lugar a
la medida cautelar innovativa y, en consecuencia, ordenó a la Administración de
Servicios Directos Empresarios (OSDE) la cobertura inmediata e integral del
tratamiento oncológico consistente en la medicación SACITUZUMAB GOVITECAN
(TRODELVY) en los términos y condiciones prescriptos por su médico oncólogo
tratante, ello bajo caución juratoria del D.D.F.S.M., la que cumplió mediante
presentación de escrito digital en el Sistema de Gestión Judicial Lex 100.
-
Contra lo así resuelto, apeló el representante de OSDE a fs.
111/115.
En síntesis, sostuvo que: a) la pretensión sustancial coincide
plenamente con la medida cautelar dispuesta, no advirtiéndose –en la especie– la
concurrencia de circunstancias inminentes que, en caso de no accederse a la cautela,
conducirían a la configuración de extremos fácticos irreparables; b) no se acreditó la
verosimilitud en el derecho
ya que si bien OSDE cumplió con las obligaciones
legales y contractuales a su cargo dando cobertura al estándar de atención (tratamiento
apropiado basado en evidencia científica) para la patología de la peticionante
quimioterapia con vinorelbine, carboplatino, paclitaxel, capecitabina, talazoparib
(medicamentos de eficacia comprobada y autorizados por la Autoridad de Aplicación
(ANMAT), no se encuentra obligada a costear otro tratamiento innovador de altísimo
costo, no incluido dentro de la normativa dictada en el país por la Autoridad de
Aplicación con competencia atribuida por ley para reglamentar el alcance de las
prestaciones (Ministerio de Salud), que es experimental y no autorizado por la
Autoridad de Aplicación (ANMAT); c) no se probó el perículum in mora que exige la
medida cautelar, ya que no se aportó constancia alguna que indique la urgencia de
suministrar a la amparista la medicación reclamada, ni tampoco el perículum in damni
que pueda dar lugar al perjuicio irreparable e inminente que se requiere para habilitar
Fecha de firma: 01/11/2022
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
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la excepción; d) la Jueza de grado ha fijado como contracautela una simple caución
juratoria de la letrada patrocinante, apartándose de las pautas previstas en el artículo
199 del CPCCN.
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Corrido el traslado de la expresión de agravios (f. 119), la
parte actora lo contestó a fs. 120/127.
-
El Sr. Fiscal Federal asumió intervención a f. 131 y propició
el rechazo del recurso interpuesto por la obra social demandada.
-
Respecto al primer agravio, cabe señalar que la pretensa
coincidencia que invoca la apelante entre el objeto de la cautelar y la pretensión de
fondo reclamada por la amparista, no resulta tal.
La CSJN tiene dicho: “es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio
sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo
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a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho
Acosta, M. c/ G.G. S.R.L y otros”).
Bajo este prisma, nuestro máximo tribunal ha dejado sentado
que no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar peticionada so
peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos de hecho y de
derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva; máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe
brindarse de forma periódica; por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.
En efecto, por configurar la medida cautelar innovativa una
decisión excepcional –que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo
de su dictado–, y constituir un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo
final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los
Fecha de firma: 01/11/2022
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
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recaudos que hacen a su admisión, esto es, en la ponderación de los elementos en que
se la funda (Fallos: 316:1833).
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Sobre tales premisas, el análisis de la verosimilitud en el
derecho en la especie, no podrá desvincularse de la naturaleza de los derechos en
juego; en particular, de la irreparabilidad del perjuicio que provocaría en su salud la
falta de cobertura de la medicación reclamada. Al respecto, tiene dicho la doctrina: “a
mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e
inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e
irreparable, el rigor acerca del “fumus bonis iuris” se puede atenuar” (MORELLO,
A.M.; SOSA, G.L. y BERIZONCE, R.O., Códigos Procesales en
lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y
anotados, LernerAbeledoPerrot, 1986, t. II, vol. C, pp. 536537).
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De las constancias obrantes en el presente incidente surge que
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el caso trata sobre una mujer de 45 años de edad, afiliada a OSDE (Organización de
Servicios Directos Empresarios), diagnosticada con “carcinoma de mama triple
negativo” hace más de 13 años y actualmente con infiltración neoplásica (metástasis
en la piel) y varios otros puntos (peritoneo, abdomen, cadera), en especial en el
hígado. Estadio IV (cfr. Declaración Jurada para el régimen de acceso de excepción a
medicamentos no registrados –RAEMNR).
Ahora bien, para una mejor claridad expositiva, comenzaré por
reseñar los antecedentes del presente caso:
Conforme relató la Sra. Z. en su escrito de demanda y tal como
surge de la historia clínica acompañada, en el año 2009 le encontraron un carcinoma
de mama derecha y a partir de allí comenzó un derrotero de cirugías y tratamientos de
distinto tipo, ya sea con rayos o con medicación (quimioterapia), esta última por vía
intravenosa u oral, según el caso.
En 2010 es operada y se le extrae de la mama derecha un
carcinoma “in situ”. En 2015, mientras cursaba embarazo de su segundo hijo, sufrió
una recaída en mama izquierda, siendo operada en la semana que se encontraba a
término de embarazo, lo que decantó en el parto de su hijo F.. Debiendo luego
continuar con la quimio durante varios...
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