Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 27 de Octubre de 2022, expediente FRO 021315/2021/1/CA001
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” –integrada-, el expediente Nº FRO 21315/2021/1/CA1, caratulado Incidente de Apelación en el expediente “HASSAN, V.I. Y OTRO c/
OSDEPYM s/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES" (originario del Juzgado Federal Nº 2 Secretaría “B” de la ciudad de Rosario) del que resulta:
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- Vinieron las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada contra la Resolución del 09 de febrero de 2022, que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó a OSDEPYM que brindara cobertura 100% del audífono por vía ósea para oído derecho, conforme prescripción médica acompañada a la causa, así como todos los gastos necesarios para cubrir su colocación.
Concedido el recurso, se ordenó correr traslado de los agravios expresados, que fueron contestados por la contraria. Elevado el expediente digital a esta Alzada e ingresado por sorteo informático en la sala “A”, se dictó el pase al Acuerdo por lo que quedó la causa en condiciones de ser resuelta.
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- Se agravió la recurrente de lo decidido por la jueza a-quo y señaló ausencia de verosimilitud de derecho.
Manifestó que no existió negativa de su parte que ameritara el despacho de la medida cautelar y dijo que existió error imputable a la actora, siendo ostensible la falla en la prescripción médica.
Se agravió de que la resolución recurrida se fundara fundamentalmente en las consideraciones del médico de cabecera del amparista, sin siquiera valerse de la opinión de otro galeno.
Fecha de firma: 27/10/2022
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Se agravió de que el objeto de la medida cautelar coincidiera con exactitud con lo solicitado en el fondo del caso de marras.
Se agravió en cuanto sostuvo que en el caso no habría peligro en la demora.
Citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.
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- La actora contestó los agravios y rechazó los planteos de la recurrente. Destacó que la accionada decidió
otorgar a la menor con discapacidad un equipo DIGITAL BHM
Contact Mini, sin siquiera contemplar sus necesidades y sin haberla revisado por un equipo interdisciplinario, como sí lo hicieron los padres.
Hizo hincapié en el carácter desaprensivo del razonamiento estrictamente económico de la accionada e indicó
que la negativa de ésta ha existido desde el momento en que ofreció un equipo diferente al requerido, que no se adecuaba ni satisfacía las necesidades de la menor, conllevando directamente a la denegación de un derecho sustentado constitucional y supranacionalmente en los Tratados Internacionales.
Rechazó la acusación de conflicto de intereses planteado por la demandada, en relación a la prueba ofrecida por la actora y el informe médico de justificación solicitado por el juzgado de primera instancia oportunamente, y dijo que tal consideración por parte de la apelante se debió básicamente a la falta de prueba con la que contaba para justificar sus hechos,
no habiendo sido capaz de acompañar informe alguno del dispositivo ofrecido y sin siquiera haber revisado a la menor.
Resaltó que la verosimilitud en el derecho quedó
probada por el comportamiento omisivo y dilatorio de la demandada y agregó que el peligro en la demora radicó
básicamente en la conducta señalada. Sostuvo que OSDEPYM puso trabas burocráticas para no cumplimentar con su deber, a Fecha de firma: 27/10/2022
sabiendas de la situación Firmado por: ANIBAL PINEDA, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
en la que se encontraba la menor.
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
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Expresó que, debido a la condición de ésta, el innecesario correr del tiempo sin las herramientas adecuadas,
representó una barrera infranqueable en el desarrollo cognitivo de la niña, lo que se traduciría en una oportunidad perdida para que tenga una vida plena en igualdad de condiciones.
Adujo que los informes acompañados por el médico tratante y por la fonoaudióloga dieron cuenta de la situación de urgencia, existiendo una suma de factores que justificaron el peligro en la demora (edad, bienestar de la niña y su discapacidad).
Finalmente solicitó el rechazo de los planteos de la recurrente, con costas.
El Dr. A.P. dijo:
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) V.I.H. y G.J.P., en representación de su hija de 5 años de edad, M.H.,
iniciaron acción de amparo contra OSDEPYM, a fin de que se la condenara a tomar todas las medidas pertinentes para garantizar la cobertura integral de la prestación y de manera urgente cubrir los montos totales del PROCESADOR DE SONIDO EXTERNO
COCHLEAR BAHA 5 POR ESTIMULACION VIA OSEA CON VINCHA PARA OIDO
DERECHO, conforme fuera prescripto por el profesional médico tratante, Dr. A.P.C., atento a que la niña, desde su nacimiento, padece un diagnóstico de hipoacusia conductiva severa en el oído derecho, acorde Certificado de Discapacidad Nº
02232012-2, en el cual se identificó su patología: “Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje, Hipoacusia conductiva y neurosensorial, ausencia congénita del pabellón de la oreja, ausencia congénita o estrechez el conducto auditivo externo”.
Con base en las razones expuestas en la demanda,
solicitó cautelarmente que, con carácter de urgente, se ordenara a la accionada que en forma inmediata arbitrara los medios Fecha de firma: 27/10/2022
necesarios para proveer Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA cobertura económica del 100% del Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
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procesador de sonido externo COCHLEAR BAHA 5 por estimulación vía ósea con vincha para oído derecho, conforme prescripción médica y de acuerdo a los estudios de historia clínica adjuntados a las actuaciones.
La Magistrada de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a OSDEPYM la cobertura de la prestación requerida, conforme fuera indicado por su médico tratante.
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) La materia del recurso se circunscribe al análisis de la medida cautelar ordenada por la jueza de primera instancia y a determinar si a la luz de la legislación vigente fue acertado o no su dictado, sin perjuicio de lo que corresponda decidir al resolver sobre la cuestión de fondo.
El artículo 230 del CPCCN contiene los requisitos básicos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar, esto es, que el derecho sea verosímil, que exista peligro en la demora, (es decir, que de mantenerse o alterarse la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible) y finalmente, que la cautela no pueda obtenerse por medio de otra medida precautoria.
No es insustancial precisar que esa clase de medidas obedece a la necesidad de evitar que se tornara ilusoria la efectivización del derecho que pudiera declararse en la sentencia.
Resulta oportuno recordar, que a los fines del examen de procedencia de las medidas cautelares y de conformidad con los recaudos previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que: “…la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido reiteradamente que la viabilidad de las medidas precautorias se halla superditada a que se demuestre la verosimilitud del Fecha de firma: 27/10/2022
Firmado por: A.P., JUEZ DE C. peligro derecho invocado y de la demora…”(316:1069; 326:3729,
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
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entre otros).
Es decir, quien pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar, prima facie,
la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y simultáneamente peligro en la demora por la inminencia o irreparabilidad del perjuicio, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 323:337 y 323:1849,
entre muchos otros).
Estos requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí, de manera tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa (Fallo de la C.S.J.N. "B.M.J.c..N.A.
s/medida cautelar”).
Asimismo es menester destacar que este Tribunal ya sostuvo que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida de una persona, posee expresamente jerarquía constitucional, en virtud de que fue reconocido en diferentes I. Internacionales que fueron incorporados a la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 22 (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
art. 12, ap. 1 y 2, incisos a), b), c) y d); Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v.
, comentada por N.S., págs. 139, 149 y 133).
En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución de los Instrumentos Internacionales mencionados (que contemplan el derecho a la salud derivado del derecho a la vida) no limita su protección a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva la provisión de terapias y Fecha de firma: 27/10/2022
medicamentos.
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
El primero de estos requisitos está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1° del artículo 230 de...
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