Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL, 8 de Marzo de 2022, expediente FLP 009039/2021/1/CA002
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
La Plata, 08 de marzo de 2022.-
Y VISTOS: Este expediente N° FLP 9039/2021/1/CA2,
caratulado: “Incidente Nº 1 - ACTOR: M., M.M. DEMANDADO: OSRJA
s/INC APELACION”, procedente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Z..-
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ L.A. DIJO:
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Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, contra la resolución de fecha 8 de julio de 2021 que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Relojeros, J. y Afines de la República Argentina (OSRJA) que en forma inmediata brinde a la menor M.Y.M.M. (DNI Nº 53.977.890) la cobertura integral de un Implante Coclear HiRes ultra 3D con Electrodo Slim J y Procesador Naida Q30, a fin de llevar adelante la cirugía en el ISO
(Instituto Superior de Otorrinolaringología), así como todos los gastos que desprende su colocación y que le fuera prescripto por su médico tratante, en base a la discapacidad que padece, y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo; y contra la resolución de fecha 25 de noviembre de 2021 que amplió la medida cautelar dispuesta y ordenó a la demandada que en forma inmediata brinde a la menor la cobertura integral de un Implante Coclear HiRes ultra 3D
con Electrodo Slim J y Procesador Naida Q30, marca A.B., a fin de llevar adelante la cirugía en el Instituto Superior de Otorrinolaringología,
así como todos los gastos que desprende su colocación y que le fuera prescripto por su médico tratante, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo,
bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de aplicar las sanciones previstas por el art. 239 del Código Penal.
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En primer lugar, se presentó la demandada a apelar la medida cautelar dictada por considerar que configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa, lo cual implicaría el dictado de una sentencia definitiva sin que se hubieran cumplimentado las pruebas suficientes, ni los pasos procesales previstos para ello.
Fecha de firma: 08/03/2022
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
Expresa que la resolución apelada se contrapone con lo establecido por el Programa Médico Obligatorio y la Ley 24.901, lo que genera un daño irreversible al patrimonio la obra social, ya que la obligará a hacer erogaciones que no reconocen causa en la ley y normativa vigente,
colocando a la parte actora en una situación de privilegio respecto del resto de los afiliados.
Por otro lado, señala que no se encuentran acreditados la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora necesarios para el dictado de la medida cautelar. Al respecto, expone que el médico tratante que emitió
las órdenes no resulta ser prestador de OSRJA, quien solo tiene obligación de dar cobertura a través de prestadores propios o contratados a tal fin; sumado a que en las órdenes médicas acompañadas los galenos no han indicado el diagnóstico, ni han justificado que la utilización del implante específicamente indicado sea el satisfactorio y/o adecuado para la edad, etapa de desarrollo y evolución de la niña, debiendo analizarse otras alternativas de tratamiento.
Sobre el peligro en la demora alega que la orden médica acompañada no reviste carácter de urgente y, además, entre el diagnóstico inicial y la presentación de la demanda no se ha acreditado la realización de gestión alguna respecto a la práctica médica.
Con relación a la prestación solicitada expresa que la amparista no acreditó que el Implante Coclear HiRes ultra 3D con Electrodo Slim J y Procesador Naida Q30 requerido resulte ser el instrumento auditivo con el que logre la mejor ganancia auditiva, ya que no se acompañó los estudios de otoamplífono de marca alternativa, sumado a que existen otros aptos para el tipo de padecimiento de la menor que son de origen nacional.
En este marco, hace alusión al Anexo I de la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, que en el considerando 8.3.3 de Prótesis y órtesis dispone que la cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente y del 50% en órtesis y prótesis externas; el monto máximo a erogar por el Agente del Seguro será el de la menor cotización en plaza; y las indicaciones médicas se efectuarán por nombre genérico, sin aceptar sugerencias de marcas, proveedor u especificaciones técnicas que orienten la prescripción encubierta de determinado producto,
Fecha de firma: 08/03/2022
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
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debiendo el Agente del Seguro proveer las prótesis nacionales según indicación, sólo admitiéndose prótesis importadas cuando no exista similar nacional.
Frente a las circunstancias expuestas, considera que la vía intentada por la amparista no procede toda vez que no existe por parte de la obra social ninguna acción u omisión que haya causado daño grave e irreparable, o que exista la posibilidad inminente y cierta de inferirlo.
Por último, se agravia de la caución juratoria dispuesta por el a quo, ya que el implante solicitado es importado y se debe abonar en dólares,
por lo que solicita que se revoque y se fije una caución que garantice los daños y perjuicios que podría causar la medida cautelar dictada.
Con respecto a la ampliación de la medida cautelar replica los mismos agravios mencionados y, además, expresa que si bien el Cuerpo Médico Forense ha diferenciado el implante solicitado por la amparista y el adquirido por la obra social por medio del proveedor T.S., la única diferencia radica en el imán, el cual es un aspecto que no se requirió en la demanda ni en la orden médica, como así tampoco se especificó al dictar la medida cautelar, no siendo parte del reclamo; y agrega que tampoco se descarta la utilidad del implante ofrecido por su representada en cuanto a la oportunidad de su ofrecimiento y sus beneficios.
Por otro lado, expone que para ampliar la medida cautelar el a quo se basó en el informe del Cuerpo Médico Forense que solo se expidió a través de constancias del expediente digital, sin que exista un análisis pormenorizado de la menor, revisación médica, estudios actualizados, ni constancias médicas suficientes para respaldar el informe.
Asimismo, la agravia que se la conmine a cubrir la marca A.B., ya que ello fue introducido a la causa con posterioridad a la notificación de la medida cautelar y que la obra social adquiriera el implante, dando cumplimiento a la manda. En virtud de ello, señala que comprar un nuevo implante le causa un agravio irreparable toda vez que su costo es en dólares, y previamente no se había ordenado cumplir con una marca específica, como así tampoco se hizo referencias al imán y a los Teslas que dicho insumo debería soportar en futuros estudios.
Fecha de firma: 08/03/2022
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
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El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la hija del accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P.
1425. XL. “P., S.O. y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566.
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“L., M.E.R. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. A., E.E. c/
Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro.
248.; entre otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366.
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“Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).
Fecha de firma: 08/03/2022
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
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