Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 1 de Febrero de 2022, expediente FSM 012797/2021/1/CA001
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 12797/2021/1/CA1
Incidente de Apelación: GIARDELLI, J.J. Y OTRO c/ OSDE
s/ PRESTACIONES MEDICAS
Juzgado Federal de San Martín N° 2 - Secretaría N° 2
San Martín, 01 de febrero de 2022.
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
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Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Asesora de Menores y la demandada contra la resolución de fecha 09/09/2021, en la cual el Sr.
juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada por J.J.G. y V.A.R., en representación de su hijo menor V., y ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que procediera a la inmediata cobertura de la prestación de asistente domiciliario, los siete días a la semana, en forma integral en caso de que dicha prestación fuera brindada por prestadores pertenecientes a la cartilla; en caso contrario, cuando fuera brindada por prestadores que se procurara la parte actora, la cobertura se extendería hasta el valor del módulo “Hogar permanente – Categoría C”,
más el 35 % por dependencia, que establecía el Nomenclador Nacional de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad R.. 428/1999 y sus modificatorias, todo ello hasta tanto se dictara sentencia.
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a) Se agravió la Sra. Defensora,
considerando que conforme el valor Nomenclador otorgado, la familia de su asistido debía afrontar una diferencia mensual de $ 16.500, lo que ponía en riesgo la continuidad del tratamiento.
Fecha de firma: 01/02/2022
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 12797/2021/1/CA1
Incidente de Apelación: GIARDELLI, J.J. Y OTRO c/ OSDE
s/ PRESTACIONES MEDICAS
Juzgado Federal de San Martín N° 2 - Secretaría N° 2
Así, expresó que la limitación impuesta no resultaba razonable, destacando que, al tratarse de una persona con discapacidad, sus derechos resultaban protegidos por el ordenamiento jurídico de manera particular y, por lo tanto, todas las decisiones jurisdiccionales debían adaptarse a los estándares especialmente fijados por los instrumentos internacionales y la interpretación que hacían los Tribunales de aplicación.
Finalmente, citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.
La demandada contestó el traslado de los agravios.
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Por su parte la accionada se quejó,
entendiendo que se había dictado una medida precautoria que coincidía en forma total con la pretensión de la parte actora, pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto.
Alegó que, no se había cumplido con el presupuesto de la verosimilitud del derecho, en tanto no existía motivo o razón alguna por la cual su mandante tuviera que brindar la cobertura de la prestación de asistente domiciliario los 7 días de la semana, refiriendo que si bien se encontraba contemplada en el artículo 39,
inciso d) de la Ley 24.901, éste no había sido reglamentado aún por ninguna autoridad competente, por lo que no Fecha de firma: 01/02/2022
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
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Causa FSM 12797/2021/1/CA1
Incidente de Apelación: GIARDELLI, J.J. Y OTRO c/ OSDE
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resultaban claros los alcances de esta disposición, así
como tampoco las condiciones para acceder a la misma.
Agregó que, según lo dispuesto por la ley 17.132,
resultaba imprescindible contar con un título habilitante y su correspondiente matrícula para brindar servicios de salud a personas -sean éstas discapacitadas o no-, no cumpliendo el “asistente domiciliario” tales extremos.
Expuso que, su equipo interdisciplinario no sugirió que se otorgara la carga horaria reclamada por la parte actora para la prestación de asistente domiciliario,
sino que había recomendado otorgar dicha prestación hasta 6
horas diarias para los días sábado y domingo, ya que en el tiempo restante el niño concurría diariamente al colegio durante la mañana, y luego realizaba otros tratamientos,
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como ser neuroliguistica, terapia ocupacional y cognitiva conductual, prestaciones que ya estaban a cargo de profesionales de la salud.
Postuló que, no correspondía que OSDE se hiciera del cuidado no terapéutico del menor en tanto el mismo podía ser brindado por cualquier adulto responsable, como un familiar o algún tercero ajeno a la familia, sin formación profesional determinada.
Expresó que, dicha prestación se encontraba contemplada en el Art. 2 de la ley 26.844 de empleo doméstico, cuyo servicio no correspondía que fuese asumido Fecha de firma: 01/02/2022
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
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Causa FSM 12797/2021/1/CA1
Incidente de Apelación: GIARDELLI, J.J. Y OTRO c/ OSDE
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por la obra social debido a que no había norma que la obligara a cubrirlo.
Afirmó que, no se encontraba acreditado el presupuesto del peligro en la demora, en tanto ningún peligro podría generar al menor encontrarse a cargo de sus progenitores durante las pocas horas del día en que no estaba en la escuela o efectuando tratamientos de rehabilitación y, mucho menos, que el niño pudiera sufrir un daño irreparable.
Por último, citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal y de reclamar los daños y perjuicios que dicho pronunciamiento le pudiese generar.
La parte actora y la Sra. defensora contestaron el traslado de los agravios.
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Ahora bien, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:
310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,
sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).
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Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo Fecha de firma: 01/02/2022
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 12797/2021/1/CA1
Incidente de Apelación: GIARDELLI, J.J. Y OTRO c/ OSDE
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Juzgado Federal de San Martín N° 2 - Secretaría N° 2
de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.
De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).
El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.
Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (S. I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,
resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11,
Fecha de...
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