Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 18 de Noviembre de 2021, expediente FBB 004342/2021/1
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte N° FBB 4342/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 18 de noviembre de 2021.
VISTO: El expediente N° FBB 4342/2021/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación… En
autos: ‘NOVA RODRÍGUEZ, M.L. Y OTRO c/ INSSJP PAMI s/
Amparo ley 16.986’”, originario del Juzgado Federal de N° 1, puesto al acuerdo en
virtud del recurso de apelación interpuesto el 28/9/2021 (fs. 33/35) contra la
resolución dictada el 28/9/2021 (fs. 27/29, foliatura según el Sistema Informático Lex
100).
El señor Juez de Cámara, doctor L.S.P., dijo:
1ro.) El Sr. Juez de grado, el 28/9/2021 –en lo que aquí
interesa–, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por M.L.N.R. y
M.S.N., y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), la inmediata afiliación de M.S.
N. en carácter de afiliada adherente/familiar a cargo con discapacidad, teniendo por
prestada la caución juratoria en el escrito de inicio (fs. 27/29).
2do.) Contra dicha resolución la apoderada del INSSJPPAMI
interpuso recurso de apelación el 28/9/2021 a las 16:07 hs.
Se agravió en cuanto a que: a) no se configura en autos el
peligro en la demora requerido, porque no se acreditó la eventual existencia de un
daño irreparable derivado de su falta de afiliación provisoria, y que, en ese sentido, el
objeto de la medida cautelar solicitada por la actora es la inmediata acreditación –
afiliación al Instituto, y no la cobertura de las prestaciones que la afiliada necesita; b)
M.S.N. quien percibe una pensión no contributiva– podría estar afiliada al
Programa Incluir Salud (exPROFE) que fue creada para otorgar cobertura médica a
las personas con discapacidad y renunció a su cobertura por decisión propia, no
atribuible a su mandante; c) no existe constancia en autos que acredite que el
Programa Federal de Salud – Incluir Salud al que le correspondería estar afiliada no
cumpla con las prestaciones médicas necesarias en la actualidad; d) el supuesto de
acceder a la afiliación de la obra social no implica la autorización automática de las
prestaciones requeridas en forma urgente, ya que para ello deberán previamente ser
evaluadas y autorizadas, o si así lo determinan los auditores, rechazadas; e) al
admitirse la cautelar se produce el anticipo de una decisión definitiva, ya que coincide
con el objeto de la demanda, y constituiría en los hechos una decisión definitiva, lo
Fecha de firma: 18/11/2021
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte N° FBB 4342/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
que haría inoficioso el desarrollo del proceso judicial; y, por último, f) las normas
vigentes del INSSJP que regulan la incorporación al instituto en calidad de afiliado,
son acordes con las normas que rigen el sistema de salud, y especialmente con las que
regulan las pensiones no contributivas por invalidez (fs. 33/35).
3ro.) Corrido el traslado de la expresión de agravios, la parte
actora no lo contestó, por lo que el 19/10/2021 se le dio por decaído el derecho que
dejó de usar (f. 73).
Por su parte, el Sr. Fiscal General asumió la intervención que le
compete el 25/10/2021, a las 11:52 hs. y propició se rechace el recurso de apelación
interpuesto por la demandada (fs. 75/77).
4to.) El presente caso trata de una joven, M.S.N. de 21
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años, con diagnóstico de trastorno de ansiedad social en la niñez y síndrome de
Asperger, conforme surge de su certificado de discapacidad.
En la historia clínica suscripta por su médica tratante, Dra.
L.K., el 8/9/2021, consta que la actora comenzó su tratamiento en agosto de
2011 por presentar ansiedad, insomnio y gran dificultad en relacionarse con sus pares,
lo que la limitaba en escolar y socialmente. A raíz de dicha afección realiza
tratamiento psicológico y farmacológico con Sertralina 100mg/d y Risperidona 1mg/d.
El 30/9/2014 fue dada de baja del padrón de PROFE Incluir
Salud, en razón de que en esa época su madre trabajaba en relación de dependencia y
la tenía incorporada a su cargo en la obra social OSECAC.
El 23/8/2021 la Sra. M.N.R., en su carácter de
afiliada directa al INSSJP, presentó una nota en la que solicitó la incorporación de
M.S.N. como familiar a cargo y fundó su petición en la necesidad de su hija
de obtener cobertura social y de poder continuar con sus tratamientos médicos;
indicó que es una persona con discapacidad, sin empleo, y que cuenta con una pensión
no contributiva, habiéndose dado de baja del padrón de PROFE.
Al no obtener respuesta, el 1/9/2021, reiteró la solicitud por
carta documento, en la que puso de resalto la imperiosa necesidad de contar con una
respuesta favorable en un corto plazo.
Dicha misiva fue respondida por la demandada el 2/9/2021, en
la que informó que para poder acceder a la afiliación de su hija, ésta debería renunciar
Fecha de firma: 18/11/2021
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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a su beneficio de pensión no contributiva, en orden a lo normado en la Resolución
1100/DE/06, que regula los requisitos para acceder a la obra social y agregó que el
Programa Federal de Salud “Incluir Salud”, está destinado a garantizar la asistencia
médica que incluye el P.M.O. de los beneficiarios de pensiones no contributivas.
Tal negativa motivó la interposición de la presente acción de
amparo en la que se solicitó la medida cautelar que es motivo de análisis (cfr.
documentación de fs. 1/9 y escrito de demanda de fs. 20/21).
5to.) Dicho esto, tratándose en esta instancia de resolver sobre
el andamiento de la medida cautelar requerida, cabe analizar si en el caso se
encuentran reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para
habilitar su procedencia.
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En primer lugar, debe señalarse que la verosimilitud del
derecho constituye el primer valladar que debe superarse, para que quede franqueado
el tratamiento de las restantes exigencias legales.
Quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la
prueba –onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben
exhibir una consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia
provisional y urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades
razonables de que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho
invocado (PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 26).
En este lineamiento de ideas, y luego de analizar las constancias
de la causa, considero que el derecho invocado por las amparistas para que se proceda
en forma inmediata a la afiliación de M.S.N. al INSSJP, como
adherente/familiar a cargo con discapacidad, en virtud de ser su madre Mireya Lily
N.R., afiliada titular de la demandada, no aparece como verosímil.
Ello así pues, M.S.N. –conforme reconocieron
expresamente las amparistas en su escrito de demanda y en las notas presentadas ante
el INSSJP– percibe una pensión no contributiva, por lo que en principio la afiliación
que le corresponde es la del Programa Incluir Salud (ex PROFE; cfr. Resolución
MSAL Nº 1862/2011, anexo III, cláusula séptima).
Por su parte, el art. 10 de la resolución 1.100/06 veda la
posibilidad de afiliación al INSSJP de familiares, convivientes o no, de un titular
Fecha de firma: 18/11/2021
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte N° FBB 4342/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
cuando gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de
Desarrollo Social. Textualmente establece: “no podrán afiliarse a este instituto los
familiares, convivientes o no, cuando sean titulares de un beneficio previsional y
puedan acceder por...
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