Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 27 de Septiembre de 2021, expediente FMZ 007219/2021/1/CA001
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2021 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 7219/2021/1/CA1
M.,
Y VISTOS:
Los presentes autos N° FMZ 7219/2021/1/CA1, caratulados: “INC. DE MEDIDA
CAUTELAR EN A.A., R.L.F. c/ AFIPDGI s/
ACCIÓN MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, venidos del
Juzgado Federal de M. n° 4, a esta S. “B”, en virtud del recurso de apelación
interpuesto en representación de la parte actora en fecha 5/08/21, contra la resolución del
30/07/21 que rechaza la medida cautelar solicitada;
Y CONSIDERANDO:
Voto del señor juez de cámara doctor A.R.P. 1) La presente causa se inicia con la acción declarativa de certeza, en los términos del
art. 322 del CPCCN. interpuesta por los apoderados del Sr. R.L.A., contra la
Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva, a fin de que,
previo trámite de ley, se establezca que el “Aporte Solidario y Extraordinario para morigerar los
efectos de la Pandemia”, creado por el artículo “1°” de la Ley 27.605 (B.O. 18/12/2020) y su
normativa reglamentaria: Decreto 42/2021 (B.O. 29/01/2021) y Resolución General AFIP
4930/2021 (B.O. 08/02/2021), tiene naturaleza jurídica tributaria, específicamente impositiva, y
que resulta inconstitucional, por afectar en el caso concreto el derecho de propiedad, y por
resultar violatorio de los principios de legalidad, certeza, igualdad, capacidad contributiva, no
confiscatoriedad y razonabilidad, receptados en los artículos 16, 17, 19 y 28 de la Constitución
Nacional.
Asimismo, solicita se dicte una medida innovativa a fin de que se ordene a la AFIP
DGI, que se abstenga de aplicar las disposiciones de la Ley 27.605 y por ende de iniciar y/o
proseguir cualquier reclamo administrativo y/o judicial por el cobro de “Aporte Solidario y
Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (ASE), así como de intimar,
ejecutar, reclamar, determinar, caucionar y/o o trabar por si, o demandar judicialmente medidas
cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito, y de iniciar acciones bajo el
Régimen Penal Tributario (Ley 27.430) y/o aplicar a la actora sanciones administrativas, hasta
tanto se dicte sentencia definitiva en estos autos y en cuanto subsistan las circunstancias que
dieron lugar a la presente acción.
El señor juez de grado rechazó la medida cautelar, entendiendo que la verosimilitud del
derecho invocado por la parte actora no se exhibe con el grado de apariencia que se requiere en
el terreno cautelar, en tanto remite al examen y análisis de cuestiones cuya naturaleza y peculiar
Fecha de firma: 27/09/2021
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.R.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.F.S., SECRETARIA DE CAMARA
complejidad exigen un marco de debate y prueba que excede con creces el acotado espacio
cognoscitivo inherente a este tipo de procesos; circunstancia también vinculada con el requisito
de peligro en la demora y con la acreditación del perjuicio patrimonial que conllevaría y, si éste
reviste una magnitud que signifique una palmaria absorción de la renta generada por sus bienes.
En este sentido, valoró que si bien el informe unilateral producido por la actora pretende denotar
esa situación, ello no encuentra respaldo suficiente a efectos de la procedencia de la medida
requerida en este estadio larval del proceso.
2) Disconforme con ello, la parte actora, interpone recurso de apelación para fecha
5/08/21.
Sostiene que, si bien la pretensión de su parte en las presentes actuaciones quedará
acabadamente demostrada a través de la prueba pericial ofrecida en autos, para el otorgamiento
de una medida precautoria, la documentación acompañada al escrito de inicio, junto con el
informe pericial económico practicado por un Licenciado en Economía con especialización en
Finanzas Privadas, resulta más que suficiente para que se efectúe un análisis sobre la
verosimilitud o mera probabilidad sobre los extremos que se alegan. Aclara que, el dictamen
pericial acompañado a autos ha sido certificado por un profesional de las ciencias económicas
con Licencia Serie 7. Este dato no es menor, en tanto, la Licencia Serie 7, es la que acredita a
una persona para poder operar con venta de valores, acciones o cualquier otro tipo de inversión
relacionada dentro y fuera de USA.
Se queja por cuanto la sentencia atacada expresa que no existe en el caso verosimilitud
del derecho invocado, aun cuando omitió efectuar consideración alguna respecto de la prueba
documental aportada. Invoca jurisprudencia.
Alega que la absorción sustancial de las utilidades efectivamente producidas por el bien
gravado se midió de manera incuestionable a través de una serie de “Ratios de confiscatoriedad
(RC)” que en todos los casos planteados superaron el 48% de la utilidad efectivamente
producida por el bien gravado. De esta manera, a partir de los ratios de confiscatoriedad
calculados y alineado con la jurisprudencia de la CSJN., se demostró de manera objetiva, la
confiscatoriedad para el caso particular del contribuyente de referencia.
En cuanto al peligro en la demora, la apelante expone que acreditó debidamente que la
AFIPDGI le ha notificado tanto el formulario F.8000/I N° 0120002021023161207, por medio
del cual se comunica el inicio de inspección, en el marco de la orden de intervención OI
N°1.926.193, del Aporte Solidario y Excepcional por el periodo fiscal 2020, como asimismo un
acta de requerimiento de información cursado a partir del formulario F.8600 N°
0120002021023181304, a fin de verificar el cumplimiento de las leyes de impuestos cuya
recaudación está a cargo de la AFIPDGI.
Fecha de firma: 27/09/2021
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.R.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.F.S., SECRETARIA DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 7219/2021/1/CA1
Finalmente, invoca la falta de identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la
acción de fondo, con fundamento en el precedente de la CS “C.A..
Hace reserva del caso federal.
3) Corrido el traslado pertinente, la representante de la AFIP contesta en fecha 20/08/21
y luego de efectuar un repaso por los antecedentes de la causa, considera que la sentencia no es
arbitraria y que se encuentra correctamente fundada.
En ese sentido, piensa que en este estadio procesal, es adecuado no tener por acreditada
la confiscatoriedad con una sola prueba, aportada unilateralmente por la actora.
A su vez, arguye que en la normativa impugnada no existe trato discriminatorio ni
afectación al derecho de igualdad, atento a que la distinción que realiza la ley se basa en
parámetros objetivos de capacidad contributiva y de tenencia de activos financieros en el
exterior.
Añade demás consideraciones, a todas las cuales hacemos remisión.
4) Ingresando al análisis de los temas planteados, cabe precisar que en toda medida
cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades
y verosimilitud.
No nos extenderemos sobre temas ya conocidos, pero no está de más recordar que los
procesos cautelares clásicos y diferenciales se inscriben dentro del principio convencional de
acceso a la justicia, porque a través de ellos el Juez tiene herramientas de tutela efectiva de
justicia, evitando en muchos casos que el bien jurídico protegido se pierda irremediablemente o
la sentencia judicial carezca de virtualidad, restándole credibilidad al servicio de justicia frente
al justiciable. Se puede inferir siguiendo las aguas de la Corte Suprema de la Nación que la
finalidad de las medidas cautelares es asegurar la sentencia, que su alcance no depende de un
conocimiento absoluto y vasto de lo que trata el litigio o su controversia, sino que es la
perspectiva de lo que podrá ocurrir con el derecho pretendido (Porras, A.R.,
Introducción: Medidas C.
, p. 30, en Porras, A.R. (dir.) Puliafito, M.M.
(coord.) (2021), C.. Jurisprudencia y Doctrina A.ualizada, 1ª ed. M.: ASC).
Así, la declaración de la certeza de la existencia del derecho es función de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El
resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos,
valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la
providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (Piero
Fecha de firma: 27/09/2021
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.R.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por...
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