Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 2 de Octubre de 2018, expediente CAF 041081/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II 41081/2017 - Incidente Nº 1 - ACTOR: CASAMA SA DEMANDADO: AFIP s/INC DE MEDIDA CAUTELAR Buenos Aires, de septiembre de 2018.- NS Y VISTOS: estos autos, caratulados “Incidente Nº 1 – ACTOR:

Casama SA DEMANDADO: AFIP s/Proceso de conocimiento”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 90/91vta. la Sra. Jueza de la instancia de origen rechazó

   la medida cautelar solicitada por Casama S.A. a los efectos de que la demandada (AFIP) se abstuviera de exigirle el impuesto extraordinario a las operaciones financieras especulativas (dólar futuro) cuestionado en el marco de la acción declarativa de certeza promovida.

   Para así decidir, tras resaltar los recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, destacó que si la demandante encauza su pretensión por la vía de la acción de mera certeza no podrá

   tenerse por configurado el requisito de peligro en la demora, ya que por su índole la vía intentada se agotaría con la declaración del derecho.

   Asimismo, señaló la falta de configuración del requisito de verosimilitud del derecho, sosteniendo que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga en los procesos precautorios a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar.

   Añadió, por otro lado, que el asunto que se trae a conocimiento excede ostensiblemente el instituto cautelar, requiriendo las cuestiones planteadas un estudio más profundo del que aquél autoriza y demandando una mayor amplitud de debate y prueba.

   Recalcó el criterio restrictivo con que debe examinarse el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales.

   Por último, agregó que no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda, ya que con el dictado de la medida cautelar se satisfaría el objeto de la pretensión y, por lo tanto, el proceso de la acción quedaría vacío de contenido.

2. ) Que contra dicho pronunciamiento la firma actora interpuso el recurso de apelación de fs. 92, el que fundó a fs. 94/101.

   A fs. 111/117vta. el Fisco Nacional contestó el traslado del memorial.

   Fecha de firma: 02/10/2018 Alta en sistema: 08/10/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31916537#217173977#20181001155439056 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA II 41081/2017 - Incidente Nº 1 - ACTOR: CASAMA SA DEMANDADO: AFIP s/INC DE MEDIDA CAUTELAR 3º) Que la recurrente señaló que la resolución apelada es arbitraria al considerar que dado la vía intentada no es posible tener por configurado el peligro en la demora.

   Alegó que la vía escogida en nada obsta a la procedencia de la medida cautelar, no correspondiendo limitar la aplicación de dichas medidas a los procesos declarativos de certeza cuando la ley no lo hace.

   Destacó que la Sra. Jueza ha omitido ponderar las circunstancias fácticas esgrimidas y demostradas en la presentación inicial, como así

   también el hecho de que su parte adquirió contratos de dólar futuro y se encontraba muy próximo –al momento de iniciar la acción– el vencimiento de las declaraciones juradas correspondientes al impuesto a las ganancias –por el período fiscal 2016– y del impuesto extraordinario. Añadió que, pocos días antes del vencimiento de la obligación fiscal, la AFIP emitió la resolución 4078/2017 por la cual procura regular la forma de ingreso del impuesto extraordinario e intenta aclarar aspectos oscuros de la ley (tales como la determinación de la base sujeta a imposición).

   Puso de relieve que si no se otorga la medida cautelar y la AFIP requiere el pago del impuesto, su parte, de prosperar el reclamo de fondo, se vería obligada a ejercer una acción de repetición, obteniendo los fondos muchos años después y con intereses insuficientes para compensar los efectos de la inflación actual.

   Asimismo, se agravió de que la resolución en crisis considerara que no se ha demostrado que el derecho que le asiste a su parte sea verosímil.

   En este sentido, sostuvo que en el caso concurren indicios precisos, serios y concordantes de la ilegitimidad de las normas involucradas, que avalan la verosimilitud de derecho.

   Manifestó que las normas cuestionadas fueron sancionadas a fines del año 2016, cuando el hecho imponible del gravamen extraordinario ya se había perfeccionado. Agregó que el aludido hecho imponible, abarcaría las utilidades devengadas en el año 2015, tratándose de un período fiscal acaecido y finiquitado. Postuló que resulta palmario que la implementación del impuesto, consumaría el arrebatamiento de un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior a su creación.

   Expuso que otro indicio de la verosimilitud del derecho “… es la falta de previsión de la recaudación del impuesto en la Ley de Presupuesto –

   conforme se expondrá- la forma en que el legislador previó el pago del Fecha de firma: 02/10/2018 Alta en sistema: 08/10/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31916537#217173977#20181001155439056 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA II 41081/2017 - Incidente Nº 1 - ACTOR: CASAMA SA DEMANDADO: AFIP s/INC DE MEDIDA CAUTELAR gravamen como complementario de uno ya existente, tal como se señaló al momento de requerir la medida cautelar” (sic).

   Dijo que de la reseña de las normas involucradas como de las circunstancias fácticas descriptas, surge de modo palmario que el derecho que asiste a su parte es lo suficientemente verosímil como para que exista mérito para dictar la medida solicitada. Recordó que para dictar una cautelar no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho, bastando que se acredite la probabilidad o fundada posibilidad de que el derecho exista o tenga apariencia de verdadero.

   Señaló que la Sra. Jueza no ha advertido que la resolución del fisco resulta arbitraria, pues si bien la AFIP posee facultades reglamentarias, el ejercicio de dicha atribución en el marco de la resolución 4078/2017 resulta manifiestamente contrario a derecho.

   Destacó que el Alto Tribunal ha concediodo medidas cautelares frente a leyes impositivas (causas “H. y D.S.A.” y “CSI Telefónica Móviles Argentina S.A.”).

   Se quejó, por otra parte, por cuanto –según entiende– la resolución causa perjuicio a su parte al considerar que la complejidad del asunto excede el ámbito cautelar.

   Sostuvo que la Sra. Jueza de primera instancia, pretendiendo que se tenga por probado el hecho en que en definitiva se funda el fondo de la cuestión, exige una prueba terminante y plena del derecho que se invoca, no siendo ello necesario para el dictado de una medida cautelar.

   Por último, se agravió de que la resolución apelada considerara que el objeto de la medida cautelar coincide con el fondo del asunto.

   Adujo que los objetos de ambas solicitudes son escindibles y, por ende, diversos. Recalcó que no se intenta poner fin al fondo del asunto a través del dictado de la medida cautelar, sino que la misma se solicita a efectos de que se ordene al Ente Fiscal abstenerse de exigir el pago de gravamen extraordinario hasta tanto se resuelva la cuestión final en litigio.

   Ponderó que en el caso se encuentran reunidos los recaudos del art.

   13 de...