Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 2 de Marzo de 2018, expediente CAF 041042/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación 41042/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: DEGOURMET SA s/INC APELACION Buenos Aires, 2 de marzo de 2018.- SH Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs.

76/83, contra la resolución agregada a fs. 94/97, cuyo traslado fue replicado por la parte demandada a fs. 85/90; y, CONSIDERANDO:

1. Que por la resolución del 29 de agosto de 2017 el señor juez de primera instancia rechazó la medida cautelar que solicitó la firma Degourmet SA en el punto V del escrito que da inicio a la acción declarativa de certeza incoada en autos, a fin de que mientras dure la sustanciación del proceso se disponga provisoriamente que la AFIP se abstenga de exigir el impuesto extraordinario a las operaciones financieras especulativas (dólar futuro), instaurado por el art. 7º de la ley 27.346 y la resolución 4078/17 E (ver fs. 18 y vta. y ss; fs. 94/97).

   Para así decidir, el magistrado luego de efectuar una descripción de los recaudos de admisibilidad que autorizan la procedencia de las medidas cautelares, consideró que, en el caso, la medida de no innovar requerida implica adentrarse al discernimiento sobre cuestiones que, por su índole, exceden el ámbito de conocimiento propio de una medida cautelar, toda vez que la firma actora pretende que se tenga por probado con las constancias acompañadas al escrito inicial, el hecho en el que en definitiva funda su pretensión, que consiste en que la resolución cuestionada resulta ser nula por haberse dictado con vicios en el procedimiento. Agregó el juez que, la verosimilitud del derecho, debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, siendo improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan las partes, ya que su naturaleza y extensión deben ser dilucidadas con posterioridad. En otro orden, puso de relieve que la cautelar pretendida coincide sustancialmente con la pretensión central objeto de autos vinculada con la inaplicabilidad de la resolución AFIP E 4078/17, situación que -bajo las premisas que surgen del precedente de Fallos 325:2672-, también obsta a la procedencia de la medida intentada.

   Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 06/03/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #30565364#199920030#20180302115434038 Poder Judicial de la Nación 41042/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: DEGOURMET SA s/INC APELACION

2. Que la parte actora cuestiona la decisión apelada comenzando por señalar que, de conformidad con lo dispuesto por el art.

   230 del Código Procesal, entre los recaudos que deben estar presentes para la procedencia de una medida cautelar se encuentra la alegación de una arbitrariedad y se agravia por considerar que el juez ha soslayado ponderar que la resolución 4078 dictada por la AFIP resulta arbitraria por cuanto “encierra consecuencias injustas que acarrea perjuicios [incensarios] para esta parte” (cfr. fs. 91, primer párrafo). Al respecto, destaca que para la empresa el impuesto extraordinario implica tener que ingresar el pago de un tributo cuya alícuota efectiva supera el cincuenta por ciento de su renta, tal como surge del informe especial confeccionado por contador público.

   Abunda acerca de la ausencia de carácter absoluto de la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, considera, que avalaría su postura.

   En segundo orden, aborda la configuración del requisito atinente a los perjuicios graves y de imposible reparación ulterior que junto con la verosimilitud en el derecho receptan el código de rito y la ley 26.854 en el art. 13. Repara en que Degourmet SA es una empresa cuya actividad comercial consiste en prestar servicios de catering, comidas rápidas y locales de expendio de comidas y bebidas al paso y que el pago del gravamen manifiestamente gravoso con relación a los ingresos obtenidos por el desarrollo de su actividad implica un menoscabo grave a la renta obtenida y nuevamente invoca el informe contable al que se refiere el 2.5 del escrito de fs. 24, cuya copia fue agregada a fs. 49/51. Manifiesta que de prosperar el reclamo de fondo indicado, sin que dicte la medida cautelar solicitada, será necesario ejercer una acción de repetición, obteniendo los fondos ahora depositados muchos años después, ocasionando que los intereses que adicione la AFIP no serán suficientes para compensar los efectos que la inflación actual tiene sobre los bienes y la moneda de curso legal en el país.

   En el tercer agravio, expone acerca de la falta de afectación al interés público y formula un razonamiento según el cual, al no haberse planificado el tributo extraordinario instituido por la ley 27.346 y Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 06/03/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #30565364#199920030#20180302115434038 Poder Judicial de la Nación 41042/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: DEGOURMET SA s/INC APELACION no encontrarse calculado dentro de la recaudación tributaria incluida en la ley de presupuesto 27.341, la omisión de su recaudación no puede causar gravamen alguno al erario público. En esa inteligencia, repara en que al haber sido aplicable por única vez, tampoco su percepción ha sido prevista para la recaudación del año 2018.

   Por último y cuarto lugar, reflexiona en torno a la defectuosa interpretación -que considera- que ha hecho el juez de primera instancia respecto de la verosimilitud del derecho invocado. Insiste en manifestar que el sentenciante no ha ponderado “los indicios que evidencian la ilegitimidad de los actos dictados”, los cuales surgirían “de las fechas de las...